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El non bis in ídem (2)

En mi artículo de la pasada semana expresaba que en el acuerdo suscrito entre EEUU, Suiza y Brasil con Odebrecht, S.A., y otras 17 personas jurídicas y físicas, se describe a la constructora brasileña como un “holding company” que operaba en 28 países, incluido República Dominicana, a través de “entities”.

El informe del Departamento de Justicia de EEUU denomina a todas las “entities” son llamadas colectivamente “Odebrecht”, y la primera interrogante que se impone responder es a quiénes abarcó el acuerdo de referencia. Para contestar debe explicarse que un “holding company” es una sociedad matriz o de cartera que posee suficientes acciones con derecho a voto en otra empresa a fin de controlar sus políticas y administración.

La que opera en el país, hasta donde se sabe, es una filial o subsidiaria enteramente poseída por Odebrecht, S.A., y si ella formó parte del repetido acuerdo y se retuvieron los sobornos aquí pagados para fijar el quantum de la multa allá impuesta, ¿podía ser aquí también objeto de multa o cualquier otra sanción penal o administrativa?

Hacer recaer dos o más veces una sanción sobre un mismo hecho equivale a desconocer el contenido esencial del principio non bis in ídem. Alberto Binder, eminente procesalista argentino, explica que “… la persona no puede ser sometida a una doble condena ni afrontar el riesgo de ello”. Ahora bien, para invocar dicho principio es necesaria la concurrencia de sujeto, hecho y fundamento. Analicemos la ausencia o presencia copulativa de esa triple identidad. ¿Sujetos allá? Odebrecht, S.A., sus subsidiarias que operaban en 28 países y las demás personas jurídicas y físicas incluidas en el acuerdo. ¿Sujetos aquí? Una de sus subsidiarias (“entities”) y Marco Vasconcelos Cruz, identificado en el informe como “Empleado Odebrecht 6”.

¿Hecho allá? El pago de dinero a funcionarios públicos de 12 de los 28 países donde operaba, el nuestro entre ellos, a fin de asegurarse la adjudicación de obras públicas. ¿Hecho aquí? El pago de dinero a funcionarios públicos para asegurarse la adjudicación de obras públicas. ¿Fundamento allá? El ilícito que dio lugar a la acusación formulada por EEUU y, luego, al acuerdo arribado que consideró como probado el hecho que se imputó, es el soborno. ¿Fundamento aquí? El soborno.

Insisto en que la vertiente procesal del non bis in ídem prohíbe el procesamiento múltiple por un mismo contenido de injusto, sin importar si los procesos paralelos se desarrollan dentro del mismo ámbito o en dos distintos. Es claro, pues, que nada impediría que la subsidiaria nacional de Odebrecht, S.A., sea perseguida por el Ministerio Público, excepto por la comisión del hecho punible que dio lugar al repetido acuerdo con EEUU, Brasil y Suiza, el cual habría generado los efectos de cosa juzgada.

Inclinarse por la tesis contraria equivaldría a legitimar lo que proscribe el non bis in ídem: que un mismo hecho no fundamente la responsabilidad penal dos o más veces, o lo que es lo mismo, impedir el ejercicio arbitrario del ius puniendi estatal.

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