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La nueva ley de lavado de activos, ¿una amenaza a los derechos fundamentales y profesionales del derecho?

La Ley No. 155-17 contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo (en lo adelante la Ley No. 155-17) llama poderosamente la atención a la clase jurídica porque, por primera vez en la historia legislativa, señala a abogados, notarios y otros profesionales jurídicos como sujetos obligados, imponiéndoles deberes que chocan con derechos fundamentales de casi imposible cumplimiento y acordando sanciones penales y administrativas en caso de inobservancias.

La vieja Ley No. 72-02 sobre Lavado de Activos Provenientes del Tráfico Ilícito de Drogas y Sustancias Controladas, de fecha 7 de junio de 2002 (en lo adelante, la Ley No. 72-02) identificaba como sujetos obligados a 11 personas morales y/o físicas. Sin embargo, la ley No. 155-17 expande este abanico a más de 26 personas, en los que incluye a abogados, notarios y otros profesionales jurídicos como sujetos obligados. De acuerdo a la nueva legislación, un sujeto obligado es la “persona física o jurídica que, en virtud de esta ley, está obligada al cumplimiento de obligaciones destinadas a prevenir, detectar, evaluar y mitigar el riesgo de lavado de activos, y la financiación del terrorismo y otras medidas para la prevención de la financiación de la proliferación de armas de destrucción masivas” .

En resumidas cuentas, con esta normativa, ahora el abogado es un sujeto “obligado” a acciones, tales como prevenir, detectar, evaluar y mitigar el riesgo de lavado de activos, y la financiación del terrorismo y otras medidas para la prevención de la financiación de la proliferación de armas de destrucción masivas. Es decir, el abogado ahora tiene las funciones de fiscal, inspector, investigador y funcionario del Poder Ejecutivo sin ser remunerado, además de convertirlo en delator de sus clientes, violentando con ello el secreto profesional y lealtad que deben regir y ser pilares de la conducta profesional del derecho.

Con la nueva ley, los abogados, notarios y otros profesionales jurídicos serán sujetos obligados en resumidas cuentas cuando dispongan o realicen las transacciones para sus clientes de inmuebles, administren bienes, creen o modifiquen sociedades y ante cualquier actuación como apoderado de sociedades o empresas y provean domicilio para sociedad o empresas.

Para realizar una transacción relacionada a las actividades antes mencionadas, los abogados, notarios y otros profesionales jurídicos como sujetos obligados, según los artículos 34 al 57 de la ley 155-17 deben cumplir con las siguientes obligaciones, las que resumiremos en cinco (5) es decir:
1. Implementar un programa de cumplimiento en proporción a sus transacciones, organización y estructura que conste con auditoria externa.
2. Realizar la debida diligencia a los clientes, ampliada o de fideicomisos según el caso con la que mediante procedimientos se conozca al cliente, relacionados y sus actividades.
3. Mantener registros.
4. Designar oficial de cumplimiento.
5. Registrar y notificar transacciones asi como mantener disponibles y remitir sus registros.

Además de las obligaciones que contempla la Ley No. 155-17 también contempla para estos profesionales las siguientes prohibiciones, las que denomina “restricciones”:

A los profesionales jurídicos se les tiene prohibido iniciar o mantener una relación o realizar operaciones con “bancos pantallas” o con clientes cuya identificación no puedan comprobar. Por igual, indica que ningún abogado podrá abrir cuentas u ofrecer servicios a clientes con nombres falsos, ni cifrados, anónimos o por cualquier otra modalidad, que encubra la identidad del titular y del beneficiario final.

Paradójicamente, aunque esta ley obliga a los abogados, notarios y otros profesionales jurídicos a divulgar y reportar las transacciones de sus clientes, prohíbe que éstos revelen a terceros el hecho de que han remitido información a la Unidad de Análisis Financiero (UAF) o a la autoridad competente, o que están siendo investigados.

De un estudio comparativo que realizamos de la Ley No. 72-02 y Ley No. 155-17 pudimos observar que aparte de aumentar los sujetos obligados de 11 a más de 26, esta improvisada ley, impuesta y casi importada en su totalidad, contempla un aumento abismal de las sanciones administrativas, civiles y penales a los abogados, notarios y otros profesionales jurídicos. Entre estos está que la misma contempla penas de veinte (20) a cuarenta (40) años de prisión y el decomiso de todos los bienes para aquellos acusados de violentar algunos de sus articulados.

Los abogados, notarios y otros profesionales jurídicos, como sujetos obligados, podrían enfrentar penas de dos a cinco años de prisión si incumplen las obligaciones de informar, reportar. Igual pena conllevaría la falsificación, adulteración, destrucción y ocultamiento de documentaciones y registros y revelación a clientes o a terceros de sus reportes o informaciones rendidas a la Unidad de Análisis Financiero (UAF) o a la autoridad competente.

En cuanto a las sanciones administrativas, éstas dependerán de si la infracción es muy grave, grave o leve. Si la infracción administrativa es muy grave, la multa será de dos millones un peso dominicano (RD$2,000,001) a cuatro millones de pesos (RD$4,000,000), además multa al directivo con de quinientos mil pesos dominicanos (RD$500,000) a trescientos mil pesos dominicanos (RD$3,000,000) y su inhabilitación como profesional. Cuando la infracción administrativa sea grave, la multa será de un millón un peso dominicano (RD$1,000,001) a dos millones de pesos (RD$2,000,000). Y, finalmente, si se tratare de una infracción administrativa leve, la multa será de trescientos mil pesos dominicano (RD$300,00) a un millón de pesos (RD$1,000,000).

Somos de opinión que la Ley No. 155-17 es de imposible cumplimiento por parte de los abogados, notarios y otros profesionales jurídicos, señalados como sujetos obligados, por básicamente dos razones: una, es la relativa a la realidad socio-económica de la mayoría de los profesionales jurídicos; y la segunda, concerniente a una imposibilidad fundamentada en aspectos constitucionales, legales y éticos. Veamos, que para los fines de la Ley 155-17, se exige que los abogados creen, adopten, desarrollen y ejecuten un programa de cumplimiento, realicen auditoría externa, mantengan un sistema de monitoreo y designen un oficial de cumplimiento, entre otras obligaciones. Pero en todas estas imposiciones, la referida ley NO establece de dónde el abogado, como sujeto obligado, recibirá los recursos para cumplirlas, toda vez que la mayoría de estos profesionales no poseen oficinas y si las tienen, escasamente generan ingresos suficientes para sobrevivir el día a día, más no para solventar estas políticas públicas del Estado, de prevención de lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, lo cual contribuye una carga económica que los abogados no podemos sostener.

Otro punto es que, aparte que de que el Estado no ha proporcionado las herramientas educativas ni la logística correspondiente, ha forzado esta ley de manera sorpresiva sin tomar en cuenta que las condiciones socio-económicas reales de la mayoría de los abogados del país, los imposibilita a cumplir con las exigencias de la misma, lo que la hace irrazonable ante el test de razonabilidad que ésta debe soportar. Ante lo expuesto, debemos recordar la máxima que reza “Ad impossibilia nemo tenetur” (a lo imposible nadie está obligado) y que, en cuanto a la razonabilidad de las leyes, entendemos que las obligaciones que impone la Ley 155-177 a los abogados no supera el test de razonabilidad desarrollado por la jurisprudencia colombiana y luego acogido por nuestro Tribunal Constitucional cuyo principio lo consagra la Constitución en sus artículos 40.15 y 74.2 que estipula que “La ley … sólo puede ordenar lo que es justo” y debe respetar “el principio de razonabilidad”.

Por otro lado, consideramos que pedirles a los abogados que divulguen y reporten transacciones de las cuales han tenido conocimiento como fruto de su relación profesional con el cliente violentaría el secreto profesional, lealtad y confianza, puntos que son pilares de la relación abogado-cliente, sin mencionar que dichas revelaciones serían una flagrante y burda vulneración al derecho de defensa, derecho a la no autoincriminación y derecho a la intimidad consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos, o Pacto de San José, de fecha 22 de noviembre de 1969; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del 16 de diciembre de 1966, la Constitución dominicana y el Código Procesal Penal Dominicano.

Precisando lo antes expuesto, cabe señalar que del derecho fundamental relativo al derecho de defensa se desprenden varios derechos, como son los de la confidencialidad y el secreto del abogado, así como el derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Por tanto, no hay derecho de defensa sin las garantías de la confidencialidad y el secreto profesional. Es por ello que la ley establece que el imputado tiene el derecho a “reunirse con su defensor en estricta confidencialidad” y prohíbe que las conversaciones entre abogado y cliente sean grabadas. Entonces, ¿Cuál sentido tiene que el Estado, por un lado, consagre el secreto profesional como parte intrínseca del derecho de defensa y, por otro, legisle obligando al abogado revelar lo confiado por su cliente? ¿Qué debe prevalecer, la obligación legal de informar, que establece una ley adjetiva, o el derecho fundamental de defensa? Es obvio que un derecho fundamental se impone a una obligación legal por el principio de jerarquía de las leyes, máxime cuando resulta violatorio al derecho de defensa el que al abogado se le imponga la obligación de informar sobre su cliente, ya que esta obligación legal anularía o haría ineficaz este derecho fundamental.

Como antes hemos referido, del derecho de defensa también se derivan el derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, todos derechos contemplados en tratados internacionales, nuestra Constitución y el Código Procesal Penal. Entonces si al imputado tiene el derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, ¿Cómo una persona designada constitucionalmente para defender, preservar y garantizarle estos mismos derechos hará todo lo contrario a la esencia de su mandato y función? Es un contrasentido, obviamente.

Como hemos señalado, la confianza, la lealtad y el secreto profesional , que entraña el deber de abstención , son los pilares básicos en la relación abogado-cliente, puesto que la confianza y lealtad dadas son vitales para que el profesional del derecho pueda desempeñar correctamente el mandato encomendado. De hecho, somos de opinión de que en vista de la esencia y concepto de lo que es un abogado, sería contra natura que un abogado se convierta en testigo a cargo contra su cliente o que facilite datos, informaciones, intimidades, revelaciones y confidencias dadas en el marco de este sagrado patrocinio legal, las que luego se conviertan en pruebas perjudiciales para aquel que pagó los honorarios de su futuro delator. Esto sería como el paciente que, confiado y esperanzado, acude al doctor y le paga sus honorarios para que éste haga todo lo posible para ayudarlo con su enfermedad y el doctor use este dinero para envenenarlo y agravarle su estado de salud.

En conclusión, al nosotros contrastar las obligaciones antes citadas que impone la Ley 155-17 al abogado con respecto a su cliente con los derechos fundamentales consagrados en los tratados internacionales, Constitución y Código Procesal Penal relativos al derecho a no declararse culpable, a la no auto-incriminación, a la defensa y a la intimidad resulta totalmente ilógico, incoherente e irrazonable que el letrado actúe contrario a aquellos derechos fundamentales que el Estado busca tutelar mediante la Constitución y pactos que ha ratificado.

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