Recientemente el Poder Ejecutivo introdujo en la Cámara de Diputados un proyecto de Ley Orgánica de Referendo Consultivo y de Referendo Constitucional Aprobatorio que viene a cumplir el mandato de la Constitución en cuanto a que “las consultas populares mediante referendo estarán reguladas por una ley que determinará todo lo relativo a su celebración” (artículo 210). De aprobarse en el Congreso, esta ley vendría a hacer realidad concreta el marco jurídico que permita celebrar periódicamente, cuando así lo decida la iniciativa popular, legislativa o ejecutiva debidamente aprobada por el Congreso, las consultas populares vía referendo sobre temas de trascendencia nacional. Varios aspectos de índole constitucional respecto al referendo consultivo y su regulación deben ser resaltados:
1º El artículo 14 del anteproyecto establece que “las propuestas de referendos consultivos no pueden versar” sobre “a) normas tributarias y de presupuesto. b) Régimen económico, monetario y financiero. c) La organización territorial o político administrativo. d) Vigencia de tratados internacionales. e) Seguridad y defensa nacional. f) Estructura y organización de los poderes públicos. g) Sanciones penales y la forma de aplicación”. Por su parte, la Constitución establece que las consultas populares mediante referendo “no podrán tratar sobre aprobación ni revocación de mandato de ninguna autoridad electa o designada” (artículo 210.1). Una interpretación restrictiva de esta disposición postularía que esta es la única limitación constitucionalmente admisible a los temas de referendo, aunque una interpretación más flexible apuntaría a que el legislador queda autorizado por la Constitución para regular el referendo y, como es común en el derecho comparado, puede establecer limitantes a los temas pasibles de ser consultados en referendo, aunque ello obviamente implica una restricción a la soberanía popular.
2º El anteproyecto contiene una sabia disposición respecto a que no puede ser convocado ni celebrado un referendo “con propuestas que sean contrarias a la Constitución y al bloque de constitucionalidad o impulsar políticas contrarias a estos” (artículo 13.f). Queda claro así, por ejemplo, que, en virtud de los límites constitucionales a los límites a los derechos fundamentales (contenido esencial y razonabilidad) consagrados en el artículo 74.2 y por efecto del principio constitucional de favorabilidad (artículo 74.4), no es posible consultar sobre propuestas en torno a leyes reguladoras del ejercicio o del contenido de los derechos que atenten contra su contenido esencial, sean irrazonables o disminuyan el grado de protección constitucional y legal de los mismos. Las propuestas de referendo sobre derechos fundamentales deben siempre mantener o aumentar su existente nivel de protección.
3º La Constitución establece que las consultas populares vía referendo “requerirán de previa aprobación congresual con el voto de las dos terceras partes de los presentes en cada cámara” (artículo 210.2). De modo que el referendo, aun su iniciativa sea popular, es facultativo. Este requisito constitucional de una mayoría agravada de los legisladores para la aprobación de la realización de un referendo refuerza el consenso congresual y previene contra un uso demagógico, irresponsable o irrazonable de este mecanismo de participación ciudadana.
4º Finalmente hay que enfatizar que, como sostengo en el volumen II de mi manual de Derecho Constitucional, el resultado del referendo es vinculante, pues “considerar que el referendo a lo único que conduce es que a los poderes públicos ‘tomen nota’ del sentir popular y todo continúe como si no hubiese ocurrido nada, equivale a un ‘verdadero golpe de Estado constitucional, puesto que el sujeto de la soberanía, en última instancia, es el pueblo y él debe ser quien tenga la última palabra en los asuntos de Estado sobre los que se le consulta’ (Esteban: 467). Pretender que las consultas populares mediante referendo instrumentan una función de consejo popular, no es comprender la naturaleza político-jurídica de los pronunciamientos populares. ‘Cuando el pueblo habla, no aconseja, ni sugiere, ni recomienda: decide’ (Torres del Moral: 122). No por casualidad cuando la Constitución consagra el derecho de los ciudadanos a participar en referendos señala clara y expresamente que se trata del derecho de los ciudadanos a ‘decidir sobre los asuntos que se le propongan mediante referendo’ (artículo 22.2)” (pág. 452). Sin embargo, de la lectura del artículo 15 del anteproyecto parecería que el referendo consultivo -quizás partiendo de una interpretación saducea de la previsión de que los legisladores “no están ligados por mandato imperativo” (artículo 77 de la Constitución)- se considera no vinculante para el Poder Legislativo, pues se prevé la posibilidad de que el Congreso no apruebe la ley que concreta la opción más votada en el referendo y que articula la decisión popular.