Nuestra Constitución da un especial lugar a la igualdad. La recoge en su preámbulo como un valor superior del ordenamiento, en el art. 8 como parte de la encomienda fundamental del Estado, y como principio y derecho fundamental en el art. 39.
La igualdad es una aspiracional del ordenamiento jurídico y un principio normativo por el que éste se rige. Su expreso fin es que seamos un pueblo libre de privilegios y discriminaciones, así como de categorías de personas.
Nuestro constituyente al desarrollar este derecho estableció una cláusula general de igualdad formal, y tras ella, estableció la proscripción de la discriminación para un listado de categorías sospechosas de exclusión – sexo, color religión, edad, entre otros – listado que no es taxativo ni limitativo sino meramente enunciativo.
De forma sabia y previsora, la exposición de situaciones previstas concluye afirmando que las personas tampoco podrán ser segregadas por su “condición social o personal”, lo que deja abiertos los criterios para la incorporación – sea por vía legal o jurisprudencial – de otros supuestos de desigualdad que no hayan sido explícitamente indicados.
Para el Tribunal Constitucional (TCRD), el principio de igualdad implica que todos somos iguales ante el ordenamiento, que debemos recibir el mismo trato y protección del Estado, lo cual, “… junto a la no discriminación, forma parte de un principio general que tiene como fin proteger los derechos fundamentales de todo trato desigual fundado en un acto contrario a la razón o cuando no existe una relación de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin que se persigue”. (Sentencia TC/0119/14)
Y continúa puntualizando el TCRD que la proyección material, objetiva y subjetiva de este principio se manifiesta en que únicamente puede admitirse trato diferenciado en circunstancias en que el trato igual conduciría a una desigualdad, es decir, en casos de discriminación positiva. Solo en estas situaciones, con la única justificación de preservación del propio principio de igualdad se justifica que se practique un tratamiento desigual.
Recientemente, en la segunda lectura del proyecto de Código Penal se excluyó en el tipo penal de discriminación la categoría de “preferencia u orientación sexual” como causal de discriminación.
Mas aún, a contrapelo del mandato constitucional, nuestros diputados desconocieron la cláusula abierta antidiscriminación que consigna nuestra Carta Magna de que las personas no podrán ser excluidas por alguna “condición social o personal”, pretendiendo instaurar un listado cerrado y taxativo de categorías discriminatorias.
Pese a esto, y aunque ciertos legisladores lo ignoren, la discriminación por motivo de preferencia sexual es un tema cerrado e indiscutido en la jurisprudencia de derechos humanos regional y constitucional comparada.
La Corte IDH ha sido enfática, un derecho reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie con base en su orientación sexual (Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile). La Corte Constitucional de Colombia ha considerado de forma pacífica a la orientación sexual como una categoría sospechosa, y ha afirmado que no existe una razón admisible para se nieguen derechos a una persona basándose esta, pues ello atenta contra el conjunto de garantías de dignidad humana, libertad e igualdad que irradia el ordenamiento (SU214-16).
Del otro lado del Atlántico el tratamiento del asunto no es para nada distinto. Ejemplo de ello son las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como del Tribunal Constitucional español. Este último ha afirmado que “…los tratos desfavorables por razón de la orientación homosexual […] constituyen una discriminación proscrita por el art. 14 CE…[derecho a la igualdad]”.
También el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha destacado que la prohibición contra la discriminación por motivos de sexo comprende la discriminación basada en la orientación sexual (Caso Toonen contra Australia)
Es del todo crucial recordar que la libertad de configuración del legislador está enmarcada dentro de los principios y derechos constitucionales, dentro del llamado “coto vedado de derechos”, un conjunto de prerrogativas personales cuyo contenido esencial son conquistas innegociables, como la vida en dignidad e igualdad.
Aunque la mayoría de la Cámara de Diputados desconoció esto, el asunto aun puede ser subsanado por el Senado. De no ser así, solo quedarán las vías jurisdiccionales para garantizar que la igualdad sea real y efectiva: el amparo para hacer valer este derecho en términos subjetivos, y la acción directa de inconstitucionalidad para hacerlo valer de forma objetiva.