Lo primero que llama la atención del jurista proveniente de la familia romano-germánica o del “civil law” cuando lee el libro Law & Leviathan: Redeeming the Administrative State, de la autoría de los eminentes juristas Cass R. Sunstein y Adrian Vermeule, es que haya que emprender la defensa de un Estado administrativo cuya existencia resultó obvia desde que en Estados Unidos comenzaron a crearse a finales del siglo XIX las agencias reguladoras -mejor conocidas en nuestro medio como “administraciones independientes”- que proliferaron exponencialmente a partir del New Deal de Franklin Delano Roosevelt. En la nación norteamericana, el derecho administrativo es básicamente un derecho de la regulación y de las agencias reguladoras y ese paradigma ha influido en Europa y América Latina cuando se importa el modelo angloamericano de los organismos reguladores de la economía a partir de los años 80 del siglo pasado. Por su parte, los europeos, que presenciaron desde el final de la Primera Guerra Mundial el traslado de las herramientas de la centralización y la planificación militar al ámbito de la Administración civil y el surgimiento de la Administración prestadora vislumbrada por Ernst Forsthoff, no cuestionan desde esa época que el Estado es crecientemente administrativo, como tampoco dudan, desde finales del siglo XX, que la Administración es eminentemente reguladora.
Pero lo cierto es que, aunque muchos lo ignorábamos en Europa y Latinoamérica, el Estado administrativo está bajo ataque dogmático en Estados Unidos. A título de ejemplo, basta con citar dos obras recientes: Philip P. Hamburger, acerbo crítico de la doctrina Chevron, en su obra Is Administrative Law Unlawful?, considera que todo el derecho administrativo estadounidense es ilegítimo, en tanto que Richard Epstein, en su obra The Dubious Morality of Modern Administrative Law, critica todas las decisiones dictadas por la Suprema Corte a partir de 1936 que legitiman a las diferentes agencias administrativas y le dan mayor control sobre cuestiones sustantivas a través de la deferencia judicial a la interpretación de la agencia, como resulta en los célebres casos Auer y Chevron. Y lo paradójico es que, mientras en nuestros lares son liberales quienes defienden las libertades frente a la Administración, en Estados Unidos se considera “conservadores” a quienes quieren limitar el poder de las agencias reguladoras mediante un mayor control jurisdiccional de su actuación y “liberales” a quienes buscan incrementar el poder de estas para proteger así a los consumidores, al medio ambiente y a la libre y leal competencia.
Es en este contexto político y doctrinal que aparece la magnifica obra del dueto Sunstein & Vermeule. La misma, colocándose en una posición de centro en este debate, amplía argumentos avanzados por Vermeule en su libro La abdicación del Derecho: del imperio del derecho al estado administrativo, en donde el autor defiende la deferencia judicial hacia el poder normativo de las agencias administrativas estadounidenses, considerando que ello constituye un rasgo distintivo del Estado administrativo más que una patología. En esta ocasión, sin embargo, Vermeule, peleando en pareja con Sunstein, sostiene que el derecho administrativo responde a lo que el filósofo Lon Fuller llama la “moralidad interna del derecho”, es decir, a los principios de generalidad, publicidad, claridad, no contradicción, irretroactividad, congruencia, posibilidad y estabilidad de las normas. Estos principios, según los autores, están plasmados, en mayor o en menor grado, en la Administrative Procedure Act de 1946 -que inspiró las primeras leyes de procedimiento administrativo en Europa y América- y en las decisiones de los jueces estadounidenses, sirviendo, así, como un parámetro para controlar la discrecionalidad de la Administración a la hora de ejercer su poder normativo.
En la esfera jurídica europea y latinoamericana, la posición de Vermeule y Sunstein, en tanto reivindica los precedentes claves de la jurisprudencia norteamericana en materia de deferencia judicial, vendría a colocarse más lejana de la tesis de un Eduardo García de Enterría y un Tomás Ramón Fernández, para quienes no hay nada de las decisiones administrativas que escape al control jurisdiccional, pudiendo incluso sustituir las decisiones de los jueces, y más cercana a la de los juristas que entienden que hay ciertas zonas exentas de este control, no pudiendo en ningún caso el juez sustituir la actividad de la Administración. Como lo demuestra el heterodoxo e interesante análisis de Vermeule y Sunstein de esos precedentes, los autores propugnan siempre por la deferencia judicial, salvo cuando, para los jueces, la ley no es ambigua -y no admite por tanto interpretación por la agencia- o la normativa dictada por la Administración resulta irrazonable.