Hoy podría decirse que tanto la familia del common law como la del civil law constituyen sistemas de derecho jurisprudencial. Por eso, el jurista en la actualidad debe saber no solo lo que dice la ley sino fundamentalmente qué dicen los jueces que dice la ley.
Los abogados más viejos fuimos formados en los dogmas del Estado legal de derecho en virtud de los cuales la fuente del derecho por excelencia en los sistemas de derecho escrito, como es el caso de la familia romano-germánica a la cual se adscribe la República Dominicana, lo es la ley. Sólo la emergencia de la Constitución como norma de normas, norma suprema, fuente no solo de las fuentes del derecho, es decir, estableciendo las normas básicas para la producción jurídica, sino, también y sobre todo, fuente por sí misma del derecho, norma aplicable judicialmente, clave para la resolución del caso y parámetro esencial para determinar la validez de las normas aplicables a la disputa judicial, estableció las bases para el surgimiento de un derecho jurisprudencial, precipitado por el carácter abierto e indeterminado de las normas constitucionales de naturaleza principiológica, el carácter difuso de nuestro modelo de control de constitucionalidad, en manos por ello de todos los jueces, y el establecimiento de un Tribunal Constitucional cuyas decisiones constituyen precedente vinculante para todos los poderes públicos, sólo todo lo anterior, repito, nos convenció de que nuestro ordenamiento había mutado de un derecho legislado a uno de carácter eminentemente jurisprudencial.
Hoy podría decirse que tanto la familia del common law como la del civil law constituyen sistemas de derecho jurisprudencial. Por eso, el jurista en la actualidad debe saber no solo lo que dice la ley sino fundamentalmente qué dicen los jueces que dice la ley. De ahí también que un viraje jurisprudencial vuelve obsoleta toda una biblioteca de derecho. El locus de las políticas públicas, otrora campo exclusivo de los poderes políticos, en especial del legislativo, se ha trasladado a la jurisdicción.
Todo esto ha ocurrido a plena luz del sol y ha sido tratado ampliamente por la dogmática a ambos lados del Atlántico en los últimos 50 años. Sin embargo, para Bernd Rüthers, uno de los juristas vivos mas importantes de Alemania, la transformación de nuestro derecho legislativo en derecho jurisprudencial ha ocurrido de modo prácticamente inadvertido. Su juicio, plasmado al inicio de La revolución secreta: del Estado de derecho al Estado judicial (Madrid: Marcial Pons, 2020) es lapidario: “La República Federal de Alemania ha pasado de ser un Estado democrático de derecho a un ‘Estado judicial’”. “Extensas áreas de todas las ramas del derecho se regulan, ya no a través de las leyes, sino del ‘derecho judicial’.” Actualmente el derecho es “aquello que los tribunales superiores competentes declaran como derecho vigente hasta que se avecine el próximo cambio jurisprudencial”.
Consciente de que el legislador no puede preverlo todo, lo que se evidencia en las muchas leyes llenas de principios que necesitan la concreción dinámica del juez, el propio Rüthers admite que el derecho ya solo puede ser judicial y hasta reconoce, en la segunda edición de la obra, que la “revolución” no ha sido tan secreta. Pero toca un punto que es donde se encuentra el valor de su ensayo: “el abierto desprecio de renombrados juristas contra la metodología jurídica” y la necesidad de reconocer “que las cuestiones sobre los métodos [de interpretación, EJP] son siempre en esencia cuestiones del poder, por ende, cuestiones constitucionales”. Y lo que no es menos importante: Rüthers advierte que “la libertad de elección metodológica propaga la arbitrariedad del contenido constitucional de acuerdo con las cambiantes preferencias ideales, orientadas al espíritu de la época de la respectiva Sala del Tribunal que se declara competente para conocer del asunto”, pues “con la elección de un método particular de interpretación, se elige también un resultado determinado mientras se rechaza otro”, con lo que el método deviene así, no tanto el instrumento para solucionar la controversia, como el disfraz de una solución previamente adoptada mediante la alquimia interpretativa del juzgador.
A la luz de lo anterior, la suerte de la República Dominicana es que la Constitución y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales han establecido expresamente pautas interpretativas como la razonabilidad, la favorabilidad y la ponderación en materia de derechos fundamentales y sus usuales conflictos. Por eso Rüthers propone para Alemania una “ley metodológica, que declare y establezca las mencionadas reglas metódicas generales inmanentes a la Constitución”. Pero esto no es un seguro contra el siniestro de la arbitrariedad judicial: la misma ponderación, como advierten Juan García Amado y Andrés Rosler, o una mala ponderación, fruto de una locamente desbocada hermenéutica, como señalan Luis Prieto Sanchís, pueden generar pura y dura arbitrariedad.
