Cierto que nuestro Tribunal Constitucional ha sostenido que el principio de irretroactividad cede excepcionalmente a favor del constituyente, pero resulta que la Carta Magna del 2010 guardó silencio respecto de la situación jurídica que se configuró con la repostulación del expresidente Fernández en mayo del 2008, o si se prefiere, de la sanción recaída sobre él por aplicación del art. 49 de la Constitución del 2002. Según Paul Roubier, una norma legal retroactúa cuando se aplica a hechos consumados bajo el imperio de una disposición anterior.
La doctrina del citado tratadista francés coincide con la del formidable Marcel Planiol, quien sostuvo igualmente que la ley operaba retroactivamente cuando daba un salto al pasado, ya para modificar una situación jurídica afianzada, ya para apreciar las condiciones de legalidad de un derecho ejercido. De modo, pues, que si el constituyente del 2010, aun cuando podía, no dispuso nada sobre la situación jurídica concreta de Fernández, es claro que no levantó el impedimento que pesaba sobre él para contender nuevamente por la Presidencia, derecho que la Constitución del 2002 aniquiló como consecuencia de su repostulación en el 2008.
Para que el exmandatario pudiese perseguir otro mandato, era necesario que la Constitución del 2010 retroactuara, esto es, que su art. 124 extinguiese la consecuencia que aparejó el derogado art. 49, atribución que el constituyente no ejerció cuando reformó dicha norma, dejando así a Fernández irremisiblemente atrapado en las mallas de la regla que ella contemplaba: optar por dos períodos presidenciales sin posibilidad de volverlo a intentar nunca más.
Más todavía, y volviendo a lo expuesto al inicio de esta serie de artículos, el principio de ultractividad supone todo acto o hecho debe ser regido por la norma vigente al momento en que se produjeron, tal como consideró nuestro TC en su sentencia núm. 0028/14: “En este principio se fundamenta la máxima jurídica tempus regit actum, que se traduce en que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella previstos es la aplicable, aunque la misma haya sido derogada con posterioridad”.
No debemos olvidar que toda norma consta de un elemento material, es decir, de un supuesto o hipótesis de hecho, y de un elemento moral, que no es más que la conclusión jurídica sobrevenida como consecuencia de la ocurrencia del supuesto o hipótesis fáctica. La repostulación de Fernández en el 2008 es el elemento material del derogado art. 49 de la Constitución del 2002, en tanto que el impedimento de volver a optar es el elemento moral, y de conformidad con el principio de ultraactividad, tomando en consideración que la situación jurídica particular de Fernández no fue modificada por las reformas constitucionales del 2010 ni del 2015, aquel art. 49 es el que se le aplica, independientemente de que por conveniencias políticas quiera volverse la espalda a la realidad constitucional.