La decisión que me mueve nuevamente a escribir, dictada el 19 de abril pasado por el Tercer Juzgado de la Instrucción del Distrito Nacional, y en virtud de la cual se autorizó al Ministerio Público a aplicar “un criterio de oportunidad a favor de Odebrecht, S.A., por la comisión del ilícito penal de soborno…”, contiene motivaciones de discutible legalidad.
Antes de continuar, conviene reiterar que soy un abanderado de la solución de los conflictos a través de los medios alternos al proceso penal, pues además de que así lo manda el párrafo I del art. 169 de la Constitución, es lo que el Ministerio Público está llamado a hacer de conformidad con los arts. 2 y 14 del CPP y la Ley No. 133-11, respectivamente. De ahí que me proclamase defensor del celebérrimo acuerdo que dio lugar a la Resolución No. 59 desde el momento mismo en que lo anunció la PGR.
Como es sabido, el art. 370.6 del CPP permite la aplicación del criterio de oportunidad en todo caso declarado complejo siempre que, entre otras exigencias, “la acción penal de la cual se prescinde resulte considerablemente más leve que los hechos punibles cuya persecución facilita o cuya continuación evita”. Aunque la redacción de este texto peca de defectuosa, lo que dispone es que la sanción de que sea pasible el imputado favorecido con el criterio de oportunidad tiene que ser “considerablemente más leve” que la imponible a los demás.
El referido tribunal consideró en su pág. 33 que “la única sanción aplicable a personas jurídicas imputadas de soborno es una multa de hasta el duplo del mismo, sanción que obviamente es menor que la que correspondería a funcionarios sobornados y sus cómplices, que según el art. 5 de dicha ley es de 3 a 10 años de reclusión…”. La motivación transcrita no se corresponde con lo que establece el art. 6 de la Ley No. 448-06.
¿Por qué lo digo? Pues porque adicionalmente a la multa, procede el cierre o intervención por un período de 2 a 5 años, en tanto que “su representante legal quedará sujeto a las sanciones establecidas en el art. 5 de la presente ley”, que no son otras que 3 a 10 años de reclusión. Estando, pues, en presencia de sanciones equivalentes, es claro que el requisito que condiciona la aplicación del criterio de oportunidad previsto en el art. 370.6, esto es, que la pena aplicable al imputado al que se favorece sea “considerablemente más leve” que la de los otros imputados, no se verificaba.
Eso tal vez explica la mutilación que se reitera en la pág. 36: “… tratándose de una imputación a la ley 448-06, cuya sanción estipulada para las razones sociales involucradas es la pena de multa, la cual por su naturaleza siempre resultará inferior a cualquier pena privativa de libertad…”. La razón le hubiese asistido si no se hubiese favorecido al representante legal de Odebrecht, S.A., pero resulta que el criterio de oportunidad también lo abarcó, lo propio que a sus accionistas y empleados directos.
El criterio de oportunidad que procedía en buena lógica jurídica es el que prevé el art. 34.6, pues tanto la sociedad comercial imputada como su representante legal fueron objeto de sanciones sensiblemente más drásticas en el extranjero por los hechos aquí cometidos, lo que en atención al principio non bis in ídem, se erigía como un impedimento insalvable para que el Ministerio Público los imputara en el país.