El proyecto que se discute en el Congreso Nacional, mal redactado y peor motivado, lo contempla como un instrumento de expropiación judicial por la comisión de una serie de hechos penalmente típicos, pero sin acusación penal.

Por: Julio Cury y Georgina Davielle Zorrilla

No se precisa ser vidente para anticipar que el controversial proyecto de ley de extinción de dominio, de ser finalmente aprobado y promulgado, llegará por vía directa al Tribunal Constitucional, órgano de interpretación auténtica que afortunadamente ha dado reiteradas muestras de “judicial activism”. Sin ánimo de colocar la carreta por delante, avanzaremos nuestra opinión en torno a dicha iniciativa. Empecemos transcribiendo el numeral 5 del art. 51 de la Carta Sustantiva:

“Sólo podrán ser objeto de confiscación o decomiso, mediante   sentencia definitiva, los bienes de personas físicas o   jurídicas, nacionales o extranjeras, que tengan su origen en   actos ilícitos cometidos contra el patrimonio público, así como los utilizados o provenientes de actividades de tráfico   ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas o   relativas a la delincuencia transnacional organizada y de toda infracción prevista en las leyes penales”.

No estamos ante una prescripción de textura abierta, sino categórica, precisa, cuyo contenido no deja un vasto margen de discrecionalidad interpretativa. Diríamos, más bien, que por su estructura sintáctica y el uso del vocablo “decomiso” plantea un problema dogmático, de concreción jurídica, criterio con el que sería fácil convenir, salvo que el operador sea de la escuela de la exégesis, abanderada del método de interpretación literal “obsoleto y generalmente despreciado”, como explica Riccardo Guastini. Y lo es porque propende a la comprensión irreflexiva que resulta de la captación intuitiva del lenguaje que, como sabemos, suele admitir “por lo menos dos distintas interpretaciones, ambas literales, pero diversas e incompatibles”, como también enseña el eminente profesor genovés de Derecho Constitucional.

Toquemos ya el nervio del asunto y resaltemos que en la formulación de su enunciado, el art. 51.5 constitucional emplea el adverbio “solo” para conectar su consecuencia jurídica a los 4 supuestos de hecho que entran en su campo de aplicación. Dicho de otra manera, la función gramatical del indicado adverbio en la relación de subordinación del decomiso con los predicados reglados, le entalla una camisa de fuerza al legislador, cerrándole cualquier posibilidad de que esos mismos supuestos aparejen a través de otros medios la expropiación del derecho de propiedad. Al prever el presupuesto consustancial que condiciona inexorablemente el consecuente, o si se prefiere, los ilícitos penales en presencia de los cuales se activan la confiscación y el decomiso como consecuencias jurídicas, estamos ante una regla.

Así que, hechas las cuentas, el legislador tiene prohibido adjudicarle otras consecuencias jurídicas a los supuestos que entran en el campo de aplicación del art. 51.5. No negamos que su enunciado sea un tanto complejo, ya que expresa más de una norma, pero no hay controversia en lo hasta aquí expuesto ni en que el aspecto del derecho de propiedad que dicho precepto protege, es el estado de inocencia frente a la atribuida comisión de hechos punibles. Y lo decimos porque si el titular no es vencido en juicio con respeto a las garantías fundamentales del debido proceso, preservará el bien. Una posible reconstrucción lógica del precepto en comento sería esta:

“El derecho de propiedad sobre bienes de las personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, podrán ser objeto de confiscación o decomiso mediante sentencia definitiva solo si tuviesen su origen en actos ilícitos cometidos contra el patrimonio público, o en actividades de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, de delincuencia transnacional organizada, o en cualquier otra actividad que implique infracción a las leyes penales”.

Como la confiscación no reviste un papel esencial para este trabajo, nos limitaremos a conceptualizar el decomiso. Tal como está previsto en nuestra legislación, se trata de una pena complementaria consistente en la privación del derecho de propiedad del bien obtenido o empleado en la comisión de conductas típicas y reprochables. Obviamente, su carácter personal y accesorio impide que se acuerde al margen de la principal, o para decirlo de otro modo, sin la previa fijación de la participación de este o aquel en un ilícito penal.

El decomiso, pues, opera como mancuerna inescindible de la pena principal a la que irremisiblemente se supedita. Ahora bien, ¿qué es la extinción de dominio? La ley modelo del Programa de Asistencia Legal en América Latina y el Caribe (LAPLAC), la define como “una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado” de bienes de alegada destinación u origen ilícito. A diferencia del decomiso, su carácter es real, ya que se dirige contra los bienes –no contra el propietario- en el marco de un procedimiento autónomo e independiente de cualquier otro.

El proyecto que se discute en el Congreso Nacional, mal redactado y peor motivado, lo contempla como un instrumento de expropiación judicial por la comisión de una serie de hechos penalmente típicos, pero sin acusación penal. Más claramente, torna viable la privación del derecho de propiedad sin necesidad de que antes se le pruebe al titular su autoría o complicidad en el ilícito penal que da lugar al juicio de extinción. Como es fácil advertir, estamos ante una suerte atenuada de decomiso, lo que obliga a interpretar el numeral 6 del mismo art. 51, el cual hace mención vaga y fugaz del juicio de extinción de dominio:

“6) La ley establecerá el régimen de administración y    disposición de bienes incautados y abandonados en los    procesos penales y en los juicios de extinción de dominio,     previstos en el ordenamiento jurídico”.

Como se observa, se trata de una disposición genérica que exige concretización, determinar su ámbito de aplicación y, por supuesto, definir a cuáles clases de supuestos concretos le es aplicable. Para empezar, no se ve conflicto entre los numerales 5 y 6 del art. 51, por lo que debe hacerse es interpretarse a la luz del principio de eficacia integradora y de la doctrina intencionalista “hoy en día ampliamente difundida, especialmente en la interpretación constitucional, [en virtud del cual] se les debe atribuir a los textos normativos el significado conforme a la intención o voluntad de la autoridad”, como sostiene Guastini.

Esto así porque mientras el numeral 5 le ciñe un corsé al legislador, tasando los supuestos de hecho que posibilitan la expropiación judicial del derecho de propiedad por la ocurrencia de ilícitos penales, el 6 acusa una peculiar indeterminación al no establecer hecho condicionante alguno. De ahí la necesidad de concretizarlo, pero antes de hacerlo debemos responder una pregunta que emerge aquí como llama crepitante es esta: ¿puede privarse a alguien de su derecho de propiedad en virtud de esta última figura? El que se limite a leer el art. 51.6 como un compartimiento estanco, creyendo que la Constitución no es un ordenamiento que forma una unidad de conjunto y de sentido, se podría inclinarse por la negativa. Resulta, sin embargo, que las disposiciones supremas son consonantes entre sí, por lo que no deben ser comprendidas como átomos desprovistos de interrelación.

Siendo así, es de rigor concebir el numeral 6 en el contexto del art. 51 y, más todavía, en el de las demás normas constitucionales con las que forma un todo unitario, lógica integradora que no obstante la mención declamatoria que de la extinción de dominio se hace en el precepto en examen, permite contestar afirmativamente la interrogante. No es la norma expresa, sino el principio latente, su ratio legis lo que nos lleva a pensar así. De hecho, la intención contrafáctica del constituyente abona esta respuesta, pues si hubiese querido lo contrario, no habría incorporado –ni siquiera a título de ripio- la conflictiva cláusula abierta que motiva este artículo.

Préstese atención también a que hizo explícito uso del vocablo “incautado”, medida necesariamente previa al decomiso, por lo que el régimen que le reservó al legislador en el art. 51.6, interpretado en función del principio de eficacia integradora, incluyó la viabilidad de que también por sentencia firme se le adjudicara bienes al Estado por medio de la extinción de dominio. Ahora bien, el principio de unidad de la Constitución descarta la posibilidad de contradicción entre sus normas, por lo que los numerales 5 y 6 del art. 51, siendo de la misma jerarquía axiológica, deben coexistir pacíficamente.

Ese es justamente el reto que tienen los legisladores: instituir armónicamente esta figura con el contenido esencial del art. 51.5, presupuestando su procedencia en base a un elenco de circunstancias de hecho que no sean las que el referido art. 51.5 prevé. Si incorporase a su campo de aplicación uno de los supuestos tarifados en dicho precepto, estaría contraviniendo la Constitución, afectando de nulidad absoluta su norma. Por muchas vueltas que le demos al asunto, no hay forma de dejar de convenir en que el constituyente asoció indisolublemente el repertorio de supuestos del art. 51.5 al principio de culpabilidad.

Así las cosas, el legislador no puede fundamentar la expropiación por vía de la extinción de dominio en infracciones de carácter penal, porque ellas son de la exclusiva reserva del decomiso. La configuración unitaria de nuestro texto supremo descarta cualquier ruta alterna, por lo el instituto mencionado de soslayo en el art. 51.6 pudiera cuajar únicamente con ocasión de conductas que no sean penalmente típicas, esto es, excluyendo de su ámbito los bienes que sean producto o instrumento de hechos punibles.

Esta desalentadora conclusión para un cierto sector político la explica la forma impensada con la que adquirió categoría constitucional, diferente a Colombia, cuyo art. 34 de su carta Magna no es precedido ni sucedido por ninguna disposición de parecido contenido a la de nuestro art. 51.5. Veámoslo:

“Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial, se      declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos    mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social”.

La expropiación judicial por vía de la extinción de dominio es entre nosotros incompatible con la comisión ilícitos penales, salvo que se haga una interpretación aislada y autárquica del repetido art. 51.6. Insistimos en que ante un hecho penalmente relevante, esto es, de acción típica, antijurídica y culpable, procede la aplicación del decomiso como única vía para adjudicarle al Estado la titularidad del bien.

Pero eso no es todo; la más influyente doctrina de interpretación en el campo de la cultura jurídica es la intencionalista en su variante estática. Guastini expresa que “Los intérpretes no tienen el derecho de cambiar el contenido de la constitución por vía de interpretación. Su adaptación a la realidad es tarea de la revisión constitucional, no de la interpretación”. Al momento de proclamarse la Constitución de enero del 2010, el constituyente no pudo tener en cuenta otro concepto del decomiso que el de pena complementaria, criterio que sería derrotable si -y solo si- el intérprete recurre a la doctrina literalista dinámica.

La extinción de dominio era para la época absolutamente extraña en nuestra legislación y, en general, en los sistemas jurídicos de derecho continental, por lo que podemos convenir en que el decomiso fue constitucionalmente concebido como único medio de expropiación judicial con motivo de la realización de ilícitos penales. En las actas de la asamblea revisora del 24 de junio, 1, 9 y 23 de julio del 2009, el art. 51.5 leía así en su parte in fine: “… de cualquier infracción prevista en el Código Penal y las leyes especiales”. Es discutible si bajo esa redacción se hubiese admitido el decomiso por violaciones que no fuesen de tipo penal, aunque nos socorre el convencimiento de que al hacerse referencia al Código Penal, el concepto de “leyes especiales” aludía a textos consagratorios de acciones u omisiones típicas aprobadas al margen de la normativa codificada.

Sea como fuere, y sin que sepamos en qué sesión se produjo el viraje, lo cierto es que finalmente se aprobó la versión actual que dejó fuera a las leyes especiales, circunscribiéndose a “… toda infracción prevista en las leyes penales”. Una última cosa: ganosos de apretarle las clavijas a Dios sabe quiénes, de que le castañeen los dientes de miedo, los legisladores pretenden atribuirle retroactividad a la ley en lastimera y estéril violación al art. 110 constitucional, en cuya militante defensa sale también la enérgica nulidad que proclama el principio de jerarquía consagrado en el art. 6 de la propia Ley Fundamental. Nada distinto pudiera decirse de la inversión de la carga probatoria, acaso como si la sugerencia que en su momento hiciese el GAFI no hubiese estado condicionada a que resultara compatible con el derecho interno de cada país miembro, cosa que no ocurre entre nosotros al tenor del art. 69.3 constitucional. En fin, de no enderezarse el rumbo, esperemos pacientemente la sentencia estimativa del Tribunal Constitucional.