Cuando se procede de modo distinto, se lamina el carácter vinculante de la doctrina del Tribunal Constitucional.

El pasado día 15, la jueza Kenya Romero dictó una orden de arresto que “justificó” así:

“De acuerdo a la solicitud del Ministerio Público y en atención a la disposición enarbolada (sic) se desprende (sic) existen méritos para entender como necesario y útil el arresto de las personas (sic) investigadas (sic), ofertando el Ministerio Público elementos de señalamiento preciso (sic), amen de ubicarse los tipos penales investigados en el cuerpo normativo y entrañan sanciones privativas de libertad de relevancia, de lo cual se desprende la pertinencia de la solicitud, ante el riesgo en la demora referido conforme los términos del art. 225 del Código Procesal Penal, por lo que procede autorizar el arresto”.

El considerando trascrito, curiosamente el único de la parte motiva de la resolución, permite deducir que a juicio de la mencionada juzgadora, el arresto puede ser acordado cuando una persona sea objeto de una investigación penal y exista lo que ella denomina “riesgo en la demora”. ¿Es ciertamente así? Antes de responder, veamos lo que dispone el indicado art. 225:

“Orden de arresto. El juez, a solicitud del ministerio público, puede ordenar el arresto de una persona cuando: 1) Es necesaria su presencia y existen elementos suficientes para sostener, razonablemente, que es autor o cómplice de una infracción, que puede ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar; 2) Después de ser citada a comparecer no lo hace y es necesaria su presencia durante la investigación o conocimiento de una infracción. El arresto no puede prolongarse más allá del agotamiento de la diligencia o actuación que lo motiva. Si el ministerio público estima que la persona debe quedar sujeta a otra medida de coerción, así lo solicita al juez en un plazo máximo de veinticuatro horas, quien resuelve en una audiencia. En caso contrario, dispone su libertad inmediata”.

Como esta modalidad cautelar sacrifica el derecho a la libertad, reclama una interpretación restrictiva al tenor de lo previsto en el art. 25 del mismo texto legal: “Las normas procesales que coarten la libertad… se interpretan restrictivamente”. Así las cosas, el arresto procede en los siguientes dos supuestos: a) cuando el sujeto pasivo del proceso penal cuya presencia resulte necesaria se resista a comparecer ante el órgano responsable de la investigación penal que lo ha requerido, y b) cuando la necesidad de su presencia concurra con prueba de cargo suficiente del hecho delictivo por el que se le investiga y que, asimismo, exista riesgo de que pueda “ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar”. En ausencia de uno cualquiera de esos presupuestos materiales, el arresto se traduciría en una violación innecesaria a la libertad.

En efecto, la inmediata sujeción del imputado requiere un plus, ya que no basta la estricta necesidad de su presencia, sino que además exige motivos bastantes de su participación en un hecho punible y fundamento razonable de que pudiera sustraerse de la acción de la justicia, o en su defecto, de una seria y comprobable reticencia suya a apersonarse ante el Ministerio Público. De no concurrir estas circunstancias, todo arresto ordenado atomizaría los fines recogidos en el art. 225. Bueno es no olvidar que se trata de una actividad apremiante y provisionalísima urgida por el interés de justicia, sometida a los principios de legalidad y necesidad.

Sin embargo, la decisión comentada de la jueza Romero no consignó haber tenido a la vista un solo elemento probatorio que relacionara al imputado con los hechos por los que es investigado, como tampoco hizo constar que el Ministerio Público hubiese aportado alguno. Tampoco hizo juicio de necesidad de su presencia ni ofreció una sola explicación apta para justificar el arresto concerniente a los antecedentes del sujeto pasivo o circunstancias que sentaban la base del riesgo de fuga.

Claro está, el segundo de los supuestos contemplados por el art. 225 se descartaba de plano, pues en tres ocasiones el imputado fue citado a la PEPCA y las tres veces compareció libre y voluntariamente, incluida una en la que fue emplazado el mismísimo día de la entrevista. Siendo así, la apreciación del peligro de sustraerse del primer supuesto tenía que establecerse en virtud de las condiciones personales, sociales, económicas y procesales del sujeto, sin olvidar los demás requisitos complementarios que inevitablemente deben confluir de manera conjunta y coherente para justificar el arresto.

Es obvio que si el Ministerio Público no acompañó su petición de ningún elemento o medio probatorio, era materialmente imposible asociar al imputado con ningún hecho punible, corolario al que solo sería posible arribar una vez el juzgador haya abordado con rigor analítico el elenco de pruebas, explicando en concreto lo que cada pieza demuestra y, por último, la apreciación que en conjunto le merezca. En tiempos del lawfare, no dudo que la jueza Romero haya querido suplir la orfandad probatoria del requerimiento fiscal vaciando en su decisión la extensa teoría fáctica contenida en la solicitud del arresto, lo que es absolutamente desaconsejado por la doctrina: “El juez debe exponer los hechos y analizar la prueba actuada. No puede limitarse a reproducir los fundamentos de la solicitud del Ministerio Público. En caso que el omita fundamentar la resolución de arresto, el inculpado puede interponer queja. La apelación también es procedente”.

A decir verdad, el principio de juridicidad está en trámite de jubilación. La altisonancia de las respuestas que se nos ofrecen en nombre de la lucha contra la corrupción es falsamente compensatoria cuando se llevan de encuentro las formalidades legales y, por consiguiente, los principios de seguridad jurídica y ejercicio normativo del poder. Por muchas vueltas que le doy al asunto, no acierto a explicarme la deportividad con la que entre nosotros se dictan órdenes de arresto. Si un imputado es tres veces fue citado y tres veces acata el requerimiento fiscal, si no rehúye el llamamiento a indagatoria, ¿qué finalidad persigue su arresto? ¿Qué necesidad habría de conducirlo ante el juez de la instrucción mediante el uso de la fuerza pública? ¿Qué razones obrarían para creer que emprendería la de Villadiego cuando se le cite a la audiencia de medida de coerción?

No resulta ocioso aclarar aquí que la exigencia de que los órganos públicos se sometan al principio de legalidad, repudiando actuaciones caprichosas, autoritarias o basadas en la simple voluntad, es consustancial al Estado social y democrático de Derecho. Ningún derecho puede ser tutelado sino a través de una decisión razonable y racionalmente justificada, tal como ha señalado repetidamente el Tribunal Constitucional español: “El derecho a la tutela judicial efectiva le impone a los órganos judiciales la obligación de dictar una resolución fundada en Derecho, y esta no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido o en otro, sino que el deber de motivación que la Constitución y la ley exigen, imponen que esté precedida de la argumentación que la fundamente”.

El tratadista Julio Guevara Paricana piensa igual:

“El deber jurídico de motivar consiste en el acto de concretizar la fundamentación racionalmente explicativa de la resolución a expedir… La finalidad de la motivación es contribuir a que, en todos los casos, se concretice la obligación de poner de manifiesto las razones que sustentan la resolución como uno de los medios destinados a garantizar la recta administración de justicia”.

Nuestro Tribunal Constitucional, mediante Sentencia núm. TC/0009/13 del 11 de febrero del 2013, estrenó el test de la debida motivación que ha reiterado en una treintena de fallos posteriores, test en el que se exige desarrollar “de forma concreta y precisa cómo se producen la valoración de los hechos, las pruebas y el derecho que corresponde aplicar”. Asimismo, le exhorta a los órganos jurisdiccionales despreciar lo que ha sido moneda corriente en la administración de justicia: la enunciación “genérica de principios o la indicación de las disposiciones legales”. De su lado, el Código de Comportamiento Ético del Poder Judicial consagra en su art. 18 que por motivación debe entenderse el desarrollo “racional y técnico-jurídico donde se expresa de manera ordenada y clara, razones de derecho válidas”, equiparando toda decisión desprovista de motivación con la arbitrariedad.

Lamentablemente, eso fue lo que no hizo la jueza Romero, cuya malhadada orden de arresto no estructuró silogísticamente su parte dispositiva, esto es, dispuso la medida cautelar sin hacer una concatenación de elecciones, de hipótesis constatadas o confirmadas de cara a los presupuestos requeridos por el art. 225 del Código Procesal Penal, y que por tratarse de una restricción al derecho de libertad, demandaba una “intensidad mayor”, conforme al art. 21 del Código Iberoamericano de Ética Judicial. Haciéndose eco de la versión de los hechos –siempre hiperbólica- del Ministerio Público, no se satisface el énfasis mayor que exige el deber de motivación, cuyo riguroso cumplimiento es lo que legitima al juzgador y, más importante aún, lo que impregna de justicia su labor.

Cuando se procede de modo distinto, se lamina el carácter vinculante de la doctrina del Tribunal Constitucional. Al no exponer los motivos jurídicamente válidos que militaron para ordenar el arresto, la resolución de la jueza Romero puede ser cualquier cosa excepto justa. El poder por ella ejercido fue el del mero capricho, el del evangelio de su voluntad, triturador de la función endoprocesal que se le atribuye unánimemente a la motivación, tal como ha considerado nuestra Suprema Corte de Justicia: “… el incumplimiento de la motivación clara y precisa de las decisiones entraña de manera ostensible la violación a la tutela judicial efectiva, lo cual conlleva inexorablemente la nulidad” de lo resuelto.

 Es lástima, pero ciertos órganos del sistema de justicia se han aliado al Ministerio Público para instalar en el imaginario colectivo la idea de que un sector político es corrupto. A través de decisiones espurias, como explica E. Raúl Zaffaroni, “se trata de satanizar al opositor político, mostrarlo como corrupto, y al estamento dominante como puro y angelical… el lawfare es una categoría especial del género de falsedades… valiéndose de algunos funcionarios llamados jueces y con consecuencias inmediatas de prisionización y estigmatización de las personas contra las que se dirigen”. Sea ese o no el papel que la jueza Romero ha decidido jugar, lo cierto es que incurrió en una peligrosa desviación de poder, desconcertante por demás para el Estado social y democrático de Derecho, toda vez que fulminó el derecho a la libertad ambulatoria sin hacer un mínimo esfuerzo argumen