Si para los jueces fue tan claro que no hubo variación de los acontecimientos, entonces las agravantes ya reposaban al momento de la acusación.

La formulación precisa de cargos procura garantizar el ejercicio de la defensa eficaz, aun antes de acusación y procura otorgar al imputado, por lo menos teóricamente, las armas para arremeter contra esos cargos bajo las mismas posibilidades concedidas al acusador (Art.19, 95 CPP).

Ahora ¿está obligado el fiscal a formalizar todos los cargos en la acusación o puede reservarse alguna “sorpresa” para el juicio de fondo? Veremos la respuesta a manera de muestra, a partir de la Sentencia nº 106 de Suprema Corte de Justicia, de fecha 22 de octubre de 2012. En ese caso la fiscalía presentó formal acusación por homicidio simple, lo que implica que ninguno de sus hallazgos, ni pruebas de cargo, entre ellas testimoniales, dio cuenta de la existencia de circunstancias agravantes como la premeditación o la acechanza.

No obstante ello, ya en el juicio de fondo, el fiscal solicitó una ampliación de la acusación para introducir esas circunstancias agravantes, lo cual fue secundado por la parte querellante y fue admitido por el tribunal como si se tratara de un simple cambio en la adecuación típica de la conducta.

En primera instancia, apelación y casación se entendió que eran ajustes de puro derecho, sin tocar el aspecto material de la causa, aduciendo que la condena se edificó sobre hechos tal cual como fueron definidos desde acusación, por lo que la defensa no fue afectada en un ápice al no haber operado ninguna “sorpresa”.

Si así hubiera sido, lo que se echa de menos es el reproche al ente acusador por recortar el entorno factual de la causa en su acto acusatorio, al haber omitido alguna referencia a que la víctima haya sido acechada por el imputado o que este haya previsto matar antes del atentado mismo.

Aun quienes admiten que el juez pueda variar la calificación jurídica del hecho lo hacen bajo la condición estricta de que no opere variación de los hechos de la causa (Jauchen E., 2014, p. 242). Pero en este caso, para coronar de favores al acusador, los tribunales aducen que lo único que operó fue un simple cambio en la calificación jurídica, sin considerar que lo que base fáctica que configura una agravante no anida de manera natural en el tipo básico, sino en hechos nucleares adicionales.

Si para los jueces fue tan claro que no hubo variación de los acontecimientos, entonces las agravantes ya reposaban al momento de la acusación, por lo que su omisión solo pudo obedecer a un descuido fiscal inexcusable o a motivos abyectos orientados a socavar la defensa eficaz.

De esta manera, queda evidente la desventaja procesal e indefensión al imputado pues aunque en el plazo procesal oportuno, previo a la audiencia preliminar y al juicio, hubiera podido depositar otras pruebas para repeler los cargos nuevos, ello no fue posible porque simplemente desconocía que las agravantes le iban a ser posteriormente incorporadas. Y de paso, toda su estrategia defensiva inicial y las pruebas aportadas, podían ahora verse truncadas o tornarse inútiles o intrascendentes cuando al proceso arribaron los cargos agravantes sorpresivos.

Que la jurisdicción ordinaria secunde este tipo de actuar es significativo, porque es como si se esperara que la defensa extrajera de la acusación, no solo lo expresamente indicado en ella, sino también lo que se sobreentienda, como las circunstancias de mayor punibilidad, aun sin que le hayan hecho un señalamiento preciso sobre ellas, lo que lesiona de frente el debido proceso que se le prometió garantizar.

Por ello, se reniega absolutamente de esta estrategia fiscal subrepticia porque al hacer parecer como si el constructo acusatorio no dependiere exclusivamente del órgano fiscal y se le pudiera exigir a la defensa que colabore creativamente en la formulación de sus propios cargos.

Sin embargo, la Convención Americana de Derechos Humanos (8.2.b), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (14.3.a), así como el Código Procesal Penal (Art.19), establecen como una de las garantías judiciales mínima a la que puede aspirar el inculpado, en condiciones de igualdad, la de recibir “comunicación previa y detallada” de la acusación que se ha presentado en su contra. Y ello debe brindarle al justiciable la garantía de conocer de qué se le acusa y contra qué debe defenderse mucho antes del juicio de fondo, evitando que sea sometido a un constante estado de incertidumbre respecto del alcance de la imputación que pesa en su contra, con todos los bemoles que ello equipara frente al debido proceso.