Referendo, aborto y derechos fundamentales

La reacción de muchos frente a la propuesta de referendo sobre las 3 causales del aborto nos recuerda que nunca ha sido más cierto el adagio de que no es lo mismo llamar al pueblo que verlo llegar. Y es que gente que ocupa plazas y esgrime banderas en defensa de la democracia y contra los intentos de usurpación de la voluntad popular expresada en las elecciones se rasga las vestiduras cuando se sugiere la posibilidad de llevar un asunto tan importante como la despenalización del aborto a consulta de un pueblo a quien constitucionalmente se le puede consultar cualquier cosa (salvo revocación de mandatos) y cuya decisión no es poesía ni deseo sino decisión política fundamental vinculante.

Es verdad que es una manera de rehuir responsabilidad sujetar a un eventual referendo, sin una ley que actualmente permita celebrarlo en tiempo oportuno, una cuestión sobre la que se puede alcanzar perfectamente un consenso político en las cámaras legislativas, con el simple accionar de la supermayoría congresual del gobierno y el apoyo de un Partido de la Liberación Dominicana, cuyo actual presidente, siendo primer mandatario de la nación, tuvo la entereza y la responsabilidad de observar el Código Penal por precisamente no contemplar las tres causales del aborto.

También es cierto que los referendos dividen y polarizan a los pueblos. Peor aún, muchas veces, mal usados, los referendos contribuyen al surgimiento y consolidación de democracias plebiscitarias lideradas por un mesías populista o un caudillo autoritario.

Por si lo anterior fuera poco, un referendo sobre derechos fundamentales es bastante problemático desde la perspectiva del Estado de derecho, ya que, como bien afirma Luigi Ferrajoli, “si en los tiempos de Beccaria su De los delitos y de las penas hubiera sido objeto de votación, o si en 1789 se hubiera convocado un referéndum sobre la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, pienso que la adhesión no hubiera superado el uno por mil. Y todavía hoy, creo, sería de temer un referéndum sobre gran parte de las garantías penales y procesales”.

Los derechos fundamentales son intangibles para todos los poderes públicos, incluyendo al legislador y al pueblo consultado en referendo, sujetos a la Constitución; al poder constituyente -considerado absoluto e ilimitable por muchos-, tanto en su manifestación derivada -actuando como asamblea revisora de la Constitución-, limitado por la cláusula pétrea y el bloque supranacional y convencional de derechos fundamentales, como en su versión originaria, sujeto, por lo menos, al derecho natural. Por eso Ferrajoli señala que los derechos fundamentales forman parte de la “esfera de lo indecidible”, protegidos por unos jueces cuya legitimidad democrática para decidir estos cruciales asuntos es cuestionada por muchos de quienes, paradójicamente, tampoco quieren que el pueblo soberano decida en referendo sobre regulación de derechos.

Lo anterior, sin embargo, no significa que sea inconstitucional un referendo sobre regulación de derechos fundamentales. Esto así siempre y cuando ninguna de las alternativas consultadas atente contra el contenido esencial de los mismos o sea irrazonable, es decir, sea un referendo progresivo, en donde cualquier resultado sea más favorable para el titular del derecho que el status quo, como ocurriría, por ejemplo, con la celebración de un referendo donde se plantee la opción entre aborto con 3 causales o aborto con más de 3 supuestos de despenalización, ambas alternativas muy razonables, al menos desde la perspectiva del derecho constitucional comparado.

Desde hace 30 años insisto en que -aunque en ningún caso podrá obviarse el escenario más que probable de un eventual apoderamiento del Tribunal Constitucional- lo ideal es aprobar el Código Penal con las 3 causales, lo que mejora la actual situación de manifiesta indignidad en que se ha colocado a las mujeres, aunque no resuelve la cuestión del pecado estructural de la mayoría de los miles de abortos que son efectuados en clandestinidad e insalubridad, que atentan contra la vida digna de las mujeres, en un país cuyo hipócrita Estado penaliza inconstitucional, simbólica y absolutamente el aborto, pero no persigue en justicia a nadie por ello; con liderazgo regional en embarazos adolescentes; y donde, para la mayoría de la población, no hay efectivamente educación sexual, ni planificación familiar, ni asistencia estatal a la maternidad, y, por un lado, reina la cosificación de la mujer, conceptuada como mero recipiente del nasciturus, sujeta a violencia sistémica y sin derecho a decidir sobre su proyecto de vida, y, por otro, impera la cultura de la muerte que presenta al concebido como indeseado a destruir.