Regulación de los derechos fundamentales y estado de excepción (I)

Por Francisco Franco

Fruto de la inesperada crisis sanitaria provocada por la pandemia del COVID-19, el Estado dominicano – al igual que la gran mayoría del concierto de naciones de la comunidad internacional – ha recurrido a la extraordinaria figura constitucional del estado de excepción, en concreto, al estado de emergencia. Este particular régimen constitucional que nos ha tocado vivir ha motivado el florecimiento – en los foros digitales como últimos reductos de debate público – de innumerables conjeturas e interpretaciones de carácter jurídico-constitucional, particularmente en lo relativo al disfrute, regulación y garantía de los derechos fundamentales en el actual contexto.

Y esto no debe resultar reprochable, pues en un Estado social y democrático de Derecho como el que proclama nuestra lex suprema, ella compone el orden jurídico fundamental de la comunidad en aras de lograr la unidad política del Estado, e incluir y reducir a esta misma unidad la multiplicidad de intereses, aspiraciones y conductas existentes en la sociedad (K. Hesse). De ese modo, se abandona la concepción antigua de Carta Magna como simple norma política, erigiéndose en tal sentido como el texto donde, en adición a reglar lo relativo a las instituciones y órganos públicos, (a) se creen las bases del ordenamiento y sistema jurídico en su conjunto (con la proyección normativa ideada por H. Kelsen), (b) se garanticen los derechos fundamentales de las personas, y (c) se preserven claros cánones de representación y participación democrática del Soberano (“La Soberanía reside exclusivamente en el pueblo…”).

Esta dimensión democrática y social del texto fundamental presupone que la interpretación constitucional se constituya en un proceso abierto que se alimente de las ideas e intereses que se conjugan en la sociedad, pues el propio texto se comprende como una parte del espacio público (P. Haberle), por demás, de carácter pluralista, que a través de la interacción de sus valores, principios y reglas otorga funciones, ordena y limita a los entes y órganos públicos, y preserva las libertades y derechos del ciudadano, recayendo la concretización del texto constitucional en un intérprete supremo: el Tribunal Constitucional.

Es en este contexto y en estos foros digitales – redes sociales, video conferencias y grupos de Whatsapp – donde hemos presenciado afirmaciones que no atinan a comprender la dogmática y contenido del texto constitucional. Por igual, se hace penosamente evidente el desconocimiento de los métodos y principios propios de la hermenéutica iusfundamental. Pregonándose y defendiéndose a propósito de la regulación de los derechos fundamentales en sentido general, pero referente a este especial momento – estado de emergencia – en particular, por ejemplo, (a) la posibilidad de otorgar al ejecutivo poderes de limitación de derechos no consignados por el texto y que tal poder de regulación sea extendido de forma directa a los cuerpos castrenses.

Asimismo, se arguyen opiniones en torno a que dado que la motivación del estado de excepción es la preservación del derecho a la salud y a la vida, estos últimos prevalecen y tienen actual superioridad por sobre todos los demás, llegándose también a afirmar que “el ejecutivo no requiere el estado de excepción para imponer medidas de cuarentena”, lo que en estricta técnica constitucional entendemos que se trata de limitar derechos fundamentales.
Sobre todo lo anterior, lo primero a ser recalcado es que en un estadio constitucional ordinario y como garantía normativa de la Constitución, la regulación de los derechos fundamentales constituye una reserva de ley orgánica (arts. 74.2 y 112 de la Constitución). Nuestro constituyente, no conformándose con la protección que representa esta reserva, agregó que la reglamentación de los mismos debe efectuarse respetando “su contenido esencial y el principio de razonabilidad”, con lo cual hizo acopio de las más avanzadas tesis sobre regulación de derechos fundamentales del derecho comparado.

Ahora bien, la interrogante que ha surgido sobre el terreno fértil de la interpretación social de la Constitución, es qué sucede con estos derechos en los estados de excepción, como el de emergencia en el que actualmente vivimos. Al respecto debemos señalar que la adopción de esta opción constitucional no implica una suspensión/limitación mecánica de los derechos fundamentales – y principalmente de sus garantías -, sino que bajo este régimen constitucional se decide, por parte del poder constituido, autorizar y delegar al ejecutivo – por tiempo delimitado y sin permanencia normativa – la suspensión y regulación de ciertas libertades y garantías fundamentales según la situación o afectación al orden público lo requiera, sin olvidar que existen derechos “inderogables” o más bien, que no pueden ser suspendidos.

Debe asimismo subrayarse que el hecho de que se suspendan ciertos derechos para la protección provisional de otros, no crea una relación jerárquica entre estos, sino que la ponderación de derechos que efectúa el regulador delegado en el momento que identifica el conflicto entre estos refiere a privilegiar la salvaguarda de uno por sobre el disfrute del otro, asunto que no escapa a la garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales (arts. 263.13, 266.4, y 266.5 de la Constitución) ni a un posterior control e interpretación por parte del supremo interprete del texto fundamental.
En conclusión, un estado de excepción no es – como tampoco lo es ningún valor, principio, sección o capítulo de la ley sustantiva – un compartimiento estanco de libre disposición del ejecutivo, sino un marco jurídico de suspensión provisional y tasada de las normas fundamentales ordinarias, sujeto al propio texto constitucional en su conjunto. Por tanto, en su aplicación práctica la meta siempre debe ser la misma que lo proclamado en el preámbulo sustantivo y consignado como fundamento de este texto: la preservación y el respeto a los derechos fundamentales y a la dignidad de la persona, que no es más que el fin en sí mismo de todo ordenamiento constitucional.

En una próxima entrega abordaremos otro supuesto en el que el ejecutivo – sin “desconstitucionalizar la Constitución” – podría intervenir en la reglamentación de estos derechos. Como bien explica el maestro del constitucionalismo latinoamericano Néstor Pedro Sagues, frente a una “situación de híper o maxinecesidad” del Estado y para afrontar situaciones que puedan implicar un quiebre del orden político o daño irreparable para la comunidad, surge como imprescindible, forzoso e inevitable el dictado de un “acto necesario”, mediante el cual, dada la necesidad apremiante, el Poder Ejecutivo adopte medidas que incidan sobre los derechos fundamentales sin la previa intervención del Poder Legislativo.