Un interesante debate se ha generado respecto a la constitucionalidad de la jurisdicción militar. Partiendo de lo que sostengo en la más reciente edición del volumen II de mi manual de derecho constitucional (2012), varias cosas resultan claras. Primero, la jurisdicción militar es constitucionalmente reconocida. En este sentido, la militar no es una jurisdicción judicial especializada (como bien ha advertido el Tribunal Constitucional en sus Sentencias TC/0512/17 y TC/0053/18), sino, en realidad, una jurisdicción especial, que encuentra en la Constitución una verdadera garantía institucional de su existencia, parecida en su posición constitucional a la jurisdicción electoral, y que se coloca extramuros de la organización propia del Poder Judicial y dentro de la órbita del Poder Ejecutivo que, en tanto “autoridad suprema de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional y los demás cuerpos de seguridad del Estado” (artículo 128), le corresponde “nombrar o destituir los integrantes de las jurisdicciones militar y policial”.
Segundo, “la jurisdicción militar sólo tiene competencia para conocer de las infracciones militares previstas en las leyes sobre la materia”. Estas infracciones militares pueden ser de carácter penal o de naturaleza disciplinaria pues el artículo 254 de la Constitución distingue entre las infracciones del “régimen penal militar” y las del “régimen disciplinario militar aplicable a aquellas faltas que no constituyan infracciones del régimen penal militar”, en donde también aplican las normas del debido proceso como bien ha dicho el TC (Sentencia TC/0108/19).
Ahora bien, ¿cómo es compatible la jurisdicción militar con un Estado de derecho en donde se supone que no impongan penas privativas de libertad órganos dependientes del Poder Ejecutivo sino jueces independientes e imparciales? Primero, limitando el ámbito de las infracciones militares: la infracción militar se circunscribe a las acciones u omisiones que atentan o ponen en peligro valores, intereses o bienes jurídicos directamente vinculados a las misiones constitucionales de seguridad o defensas nacionales a cargo de las Fuerzas Armadas.
Segundo, la jurisdicción militar, como bien ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, juzga exclusivamente “a los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias” (Caso Castillo Petruzzi) no pudiendo un civil ser juzgado por un tribunal militar, sino solo a miembros activos de las Fuerzas Armadas y siempre y cuando, los militares hayan cometido infracciones militares y no infracciones comunes cuya investigación y sanción “debió haber recaído en la justicia ordinaria” (Caso Durand y Ugarte), como ocurre en aquellas infracciones que, en lugar de afectar bienes jurídicos de los institutos armados o policiales, constituyen en realidad infracciones que protegen bienes jurídicos individuales, tales como la vida, la integridad física, la libertad, el honor, el patrimonio.
Tercero, la jurisdicción militar no puede erigirse en una justicia de segunda en donde el militar justiciable esté desprovisto de las garantías constitucionales mínimas que deben rodear la jurisdicción y el debido proceso. “De admitirse la jurisdicción penal militar, los tribunales que la integren debieran estar estructurados y funcionar de tal forma que aseguren su independencia e imparcialidad” (Mera Figueroa). Así, sin perjuicio de las facultades de nombramiento y destitución de los integrantes de las jurisdicciones militar y policial, reconocidas constitucionalmente al Presidente de la República (artículo 128.1.c), el estatuto de los jueces de la jurisdicción militar tiene que ser similar al de los jueces de la jurisdicción judicial, lo que implica, que deben ser abogados, que deben estar sujetos a las garantías de independencia e imparcialidad, que su destitución por el Presidente puede ser condicionada a causales determinadas por el legislador y que, en el ejercicio de su función de juzgar, no están sujetos a órdenes de oficiales superiores.
Si la jurisdicción militar no es rodeada de estas garantías de independencia e imparcialidad, entonces es claro que la misma tiene que ser considerada una función puramente administrativa que, a la luz del artículo 40.17 de la Constitución, “no tiene competencia constitucional para imponer penas que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad”, a menos que esté integrada “en el Poder Judicial” (Félix Olivares Grullón).
Implícitamente el TC parecería presuponer que al legislador le es imposible concretar estas garantías mínimas en la jurisdicción militar pues considera que los tribunales penales militares solo tienen la potestad de “conocer de las infracciones que se deriven de un ilícito administrativo disciplinario” (Sentencia TC/0350/19), con lo que estaría vulnerando la garantía institucional de la jurisdicción militar consagrada por nuestra Constitución, que tiene competencia constitucional exclusiva para el enjuiciamiento de las infracciones militares administrativas y penales.
