Por Julio Cury y Francisco Franco
El art. 3.1 de la Ley núm. 155-17 describe el lavado de activos como la conversión, transferencia o transporte de bienes “a sabiendas de que son el producto de cualquiera de los delitos precedentes”. A este elemento subjetivo-cognoscitivo le sigue inmediatamente uno de carácter tendencial: “con el propósito de ocultar, disimular o encubrir la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad real de bienes o derechos sobre bienes”.
Los numerales 2, 3 y 4 prevén más de una docena de otros verbos rectores con los que alternativamente se consuma la conducta obrante en el tipo, lo que ha provocado encendidas polémicas, en razón de que algunos de ellos, como utilizar, incitar y ocultar, no alcanzan a disimular el origen ilícito del capital ni a integrarlo al torrente económico, que es el objeto material.
Sin dudas, el ensanchamiento del régimen penal del injusto analizado lo ha despojado del sentido que originalmente se le atribuyó en la Convención de las Naciones Unidas del 20 de diciembre del 1988. En efecto, los estados signatarios asumieron entonces el compromiso de consagrar la producción, venta, distribución, importación y exportación de estupefacientes y sustancias sicotrópicas como los únicos delitos subyacentes del blanqueo de capitales.
No ha sido ese, empero, el debate que más ha escalado en la doctrina, sino la naturaleza del nexo del ilícito determinante. ¿Es el lavado de activos un tipo penal derivado? ¿Agotan sus múltiples formas verbales -algunas de las cuales tienen significados equivalentes- el injusto subyacente? Ciertos abogados, dominados por el empirismo, se inclinan hacia la afirmativa.
Prado Saldarriaga, expresidente de la Corte Suprema peruana, señala que el problema de la autonomía “[…] no es exclusivamente dogmático, político-criminal o sistemático. Es ante todo un problema de técnica legislativa y de eficacia procesal. Está vinculado con la descripción típica que se haga del delito y con las facilidades que tal tipificación ofrezca a la investigación y prueba judicial del hecho punible”. Y en vista de que todo tipo penal es una oración que informa un enunciado compuesto por elementos estructurales, examinaremos sintácticamente el art. 3 de la Ley núm. 155-17 para fijar luego nuestro criterio.
Como dijimos, sus diferentes numerales ubican “a sabiendas” inmediatamente después de los verbos rectores, revelando que se trata un ilícito esencialmente doloso que, además de la voluntad de llevar a cabo la acción típica, exige que su antijuridicidad no sea ignorada por el agente. Francisco González Castillo, eminente abogado costarricense recientemente fallecido, lo explicaba así: “[…] el dolo se excluye cuando falta el conocimiento de las circunstancias materiales necesarias según la descripción típica”. De manera, pues, que el sujeto activo debe obrar queriendo y sabiendo que lo que hace está prohibido.
A renglón seguido de este elemento cognitivo, el precepto en estudio consigna uno de índole normativo cuya acepción es la que ha dado y sigue dando pie a controversias: “delitos precedentes”. Una digresión se hace aquí inevitable; el alcance del elemento descriptivo depende del “[…] común saber empírico y lógico de los hombres sobre sí mismos y sobre las realidades y fenómenos del mundo exterior, sin necesidad de recurrir a normas para comprender su significado”, como nos enseña Diego Luzón Peña, catedrático de derecho penal de la Universidad de Alcalá.
Ahora bien, extraer el contenido del elemento normativo requiere un esfuerzo superior, ya que entraña valores de orden jurídico o cultural que implican un cierto grado de subjetivismo. Siendo así, ¿qué debemos entender por “delito precedente”? No faltan quienes crean que es la acción u omisión típica, antijurídica, punible y culpable, lo cual supondría que el autor de la actividad generadora del dinero blanqueado ha sido condenado mediante decisión firme.
Quienes así piensan, leen mal y entienden mucho peor el art. 2.11 de la Ley núm. 155-17, que define el injusto base de este modo: “Es la infracción que genera bienes o activos susceptibles de lavado de activos […]”. Como se aprecia, no exige punibilidad ni la culpabilidad del autor, pues no hace referencia alguna a que el hecho subyacente haya derivado en una acusación penal ni, tanto menos, que haya recaído condena sobre nadie. Lo que la descripción típica del injusto en análisis exige es que los bienes resulten de un punible grave: “[…] basta que la conducta sea típica y antijurídica en relación con el delito fuente”, afirma con aplastante claridad Ángel Calderón Cerezo, presidente de la Quinta Sala del Tribunal Supremo español.
La Corte Suprema de Justicia colombiana, en una sentencia cuya tinta está todavía fresca, reafirmó que el lavado de activos es “[…] autónomo e independiente de cualquier otro reato y no se encuentra supeditado a la existencia de una condena previa por las conductas punibles descritas ni, tampoco, a la demostración de que hayan ocurrido en determinadas condiciones de tiempo, modo y lugar”.
Muchos años antes, específicamente el 28 de noviembre del 2007, esa misma alzada había sostenido que cualquier inferencia era suficiente para acreditar el elemento normativo relacionado con la actividad ilícita base de la cual emanan los activos. Y, por supuesto, la doctrina más calificada concuerda. Isidoro Blanco Cordero, catedrático de derecho penal de la Universidad de Alicante, opina con irreprochable corrección que “[…] el comportamiento previo al de lavado de capitales debe ser típico y antijurídico, con independencia de que fuese punible o el autor declarado culpable”.
Por su parte, André Luis Callegari afirma con sobrado tino que “Para acreditar el punible solo es necesario que los bienes sobre los que recae cualquiera de las conductas constitutivas de blanqueo tenga su origen en una acción típica y antijurídica”. Felipe Renart García, también profesor de derecho penal de la Universidad de Alicnate, expresa tajantemente que “Si entendemos que el conocimiento ha de recaer sobre el delito previo, constituyendo este un elemento normativo del tipo, habría que concluir que no se requiere del sujeto activo un conocimiento pormenorizado del ilícito penal del que proceden los valores patrimoniales, sino que es suficiente una valoración paralela en la esfera del profano, siendo innecesario que el autor sepa exactamente de qué delito principal se trata ni que esa infracción sea calificada como delito grave”.
Claro está, debe probarse el vínculo objetivo de los activos reciclados a los que se les ha dado apariencia de legalidad, con la actividad desplegada al margen de la ley, o lo que es igual, con circunstancias de hecho que descarten la licitud de su fuente. Y para no dejar fisuras al respecto, diremos que no es siquiera necesario señalar por su nombre al autor del delito base, porque ese elemento descriptivo brilla por su ausencia en todas las oraciones del art. 3 del texto en mención.
A decir verdad, si lo censurado fuese la receptación de bienes de un ilícito inicial judicialmente comprobado o de la culpabilidad declarada de su autor, el legislador no hubiese vacilado en consignar ese complemento circunstancial. Para robustecer lo expuesto, le cederemos la palabra a Guillermo Puyana Ramos, exjuez de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia: “La exigencia de sentencia judicial violenta el principio de libertad probatoria. Se puede llegar a la conclusión razonable de que alguien conocía la ilicitud de fondos o bienes a partir de cualquier elemento o medio de prueba, y particularmente, a partir de indicios”.
Efectivamente, nada impide que el origen de bienes se compruebe por indicios, dado que el ilícito en estudio es inequívocamente autónomo. La jurisprudencia española, refiriéndose a la especial relevancia de la prueba indiciaria en casos de blanqueo, ha hecho énfasis en tres pilares fundamentales: “[…] el incremento del patrimonio o del manejo de dinero que, por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo, pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias; la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen ese incremento patrimonial o las transacciones monetarias, y la constatación de algún vínculo o conexión con actividades ilícitas”.
En definitiva, el lavado de activos no se deriva ni subordina al delito anterior, cuya mención en el art. 3 de la repetida Ley núm. 155-17 no es otra cosa que un elemento normativo de accesoriedad limitada, es decir, no exige de un hecho principal culpable. Es viciosa la teoría de que la actividad base del blanqueo debe interpretarse en el sentido de que nace de un hecho por el que su autor ha sido antes condenado, como también lo es la que sustenta la conducta reprochada por la Ley núm. 155-17 como perseguible en concurso del ilícito previo.
Y ya para concluir, no huelga recordar que el bien jurídico que tutela el blanqueo, actividad propiciadora de impuestos regresivos que conspiran contra el desarrollo económico de los pueblos, no es ni por asomo el que protegen los delitos determinantes, verdad de a puño que hiere de muerte la especiosa tesis que nos hemos permitido rebatir en esta entrega.