El uso indiscriminado de la prisión preventiva es tan palmario, tan ostensible y tan vergonzoso, que las decisiones que han venido imponiéndola en los casos de alegada corrupción administrativa, han saltado con garrocha la barra transversal de sus propósitos instrumentales. Como es sabido, el principio de necesidad supone que ella es constitucionalmente legítima solo si cumple el fin superior que se persigue, esto es, si no puede ser reemplazada por otra diferente menos lesiva para el derecho a la libertad.
En su sentencia C-805 del 2002, y antes en la C-549 de 1997, la Corte IDH señaló:
“Repugna al Estado social de Derecho, al respeto por la libertad y la presunción de inocencia, así como a otros derechos constitucionales, que una persona investigada sea detenida preventivamente cuando ello no es necesario. Una medida tan gravosa de los derechos constitucionales no puede proferirse con base en el capricho o el simple juicio de conveniencia del fiscal. Por el contrario, se exige que la medida se funde en motivos que justifiquen su necesidad en el caso concreto a partir de los hechos específicos de cada situación fáctica. Esta necesidad no es política ni estratégica, sino jurídica, es decir, relativa al logro de los objetivos del proceso penal en general y a los fines de cada medida cautelar en especial”.
A la luz de las precisas circunstancias del caso, una persona puede ser provisionalmente reducida en su libertad si es procesalmente inevitable. La necesidad opera como parámetro o indicador de otro principio que igualmente condiciona la aplicación de las medidas de aseguramiento: el de proporcionalidad. Amparándose en el art. 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la misma Corte IDH ha venido reiterando con cansona frecuencia -aunque parecería que el eco no se escucha en ciertos tribunales de este país- que la restricción preventiva de la libertad “… se encuentra regulada por el derecho a la presunción de inocencia y los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática”.
De su lado, en el informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, la Comisión IDH explicó que “Debe analizarse si el objetivo que se persigue con la aplicación de la prisión preventiva realmente compensa los sacrificios que la misma comporta para los titulares del derecho y la sociedad”. Se trata, como anticipé en el párrafo anterior, del principio de proporcionalidad, el cual entraña una relación racional entre la coerción y el fin perseguido, de forma tal que el agravio que ella comporta en perjuicio del imputado no sea exagerado ni desmedido frente a sus eventuales ventajas.
Sin embargo, la deplorable tendencia de quienes solicitan e imponen prisión preventiva mecánicamente, ha relegado la saludable ponderación de sus fines procesales. Lejos de ser acordada en base a su absoluta necesidad y proporcionalidad, considerando que existen otros medios menos gravosos para alcanzar los mismos propósitos instrumentales, ha adquirido categoría de moneda corriente, ignorando lo que destaca la Comisión IDH en su referido informe:
“… (iii) consecuentemente, la existencia de indicios de responsabilidad no constituye razón suficiente para decretar la detención preventiva de una persona… (v) todos los aspectos anteriores requieren una motivación individualizada que no puede tener como sustento presunciones… (vii) el mantenimiento de la detención preventiva por un plazo irrazonable equivale a adelantar la pena”.
A pesar de ello, no pocos jueces dóciles al Ministerio Público insisten en imponerla antojadizamente, acaso como si los actuales inquilinos de Palacio tuviesen una opción de compra para preservar indefinidamente su posesión y usufructo. Ojalá no se les haga tarde a sus promotores y empiecen a derribar el monstruo que han creado en el imaginario colectivo. En mi opinión, la mejor forma de hacerlo es concibiendo este polémico instituto cautelar como lo que en realidad es: una medida anómala y excepcional que materialmente constituye un castigo.
La existencia de medidas cautelares alternativas, de las que penosamente se ha hecho escaso uso, permite concluir que su exceso ha sido tan desproporcional como ampuloso, tan hiperbólico como teatral. “La prisión provisional, sencillamente, debe reducirse a la mínima expresión. Así lo impone una tutela firme, más allá de hipócritas declaraciones de principio de los derechos fundamentales en juego”, concluye David Pavón Herradón en un ensayo que se incluye en la formidable obra “Presos sin condena” cuya lectura me permito recomendarles a los operadores jurídicos interesados en el tema que me ha movido a escribir.