La apelación del no ha lugar y el poder de la alzada

Por: Julio Cury y María del Pilar Zuleta

El procedimiento penal es una materia que imanta miedos e incertidumbre. Seducidos por la aspiración de ladear las sorpresas del sistema inquisitorio, emprendimos en el 2002 un esfuerzo legislativo y reglamentario ingente, pero por más de una razón que huelga exponer aquí, se le ha estrechado el cerco a la certeza instrumental que esas reformas estaban llamadas a ofrecernos.

No resulta aventurado afirmar que, a dos décadas de haber entrado el Código Procesal Penal en vigor, no hemos logrado establecer una base de expectativas en función de la aplicación consistente y regular de sus normas, decisivo elemento de la seguridad jurídica, calificada por González Vicén como “valor inmanente al derecho”. Entre el 2004 y 2015, no bien la jurisprudencia sentaba criterio sobre un punto de derecho cuando los tribunales de derecho común, amparándose en la independencia de que constitucionalmente gozan, colocaban a la sede casacional en la disyuntiva de reconsiderarlo.

Luego, con la promulgación de la Ley núm. 10-15, se les cerró el recurso de casación a todas las decisiones incidentales, excepto para las extintivas de la acción y las relativas a la suspensión de la pena. El impedimento de que buena parte de la normativa procesal pudiese ser orientada y controlada por la Suprema Corte de Justicia empezó a alumbrar interpretaciones voluntariosas que no cesan, olvidándose que el procedimiento no es un fin en sí mismo, sino un conjunto de reglas y principios destinado a anticipar la solución justa de conflictos.

El tema que nos motiva a escribir es de esos que resoplan con angustia por los poros dilatados de los encartados, ya que no obstante entrar en colisión frontal con el derecho, en el evangelio de algunos jueces se lee otra cosa. Expliquemos, in primis, que en el juicio preliminar le corresponde al juez de la instrucción admitir o inadmitir la oferta probatoria de las partes, facultad que deben ejercer en virtud de los parámetros de valoración del art. 172 del texto en comento Y de los arts. 5 y 7 de la Resolución núm. 3826.

Como también se sabe, el auto de no ha lugar puede dictarse, entre otras razones, si los elementos de prueba resultan insuficientes, pudiéndose apelar al tenor de la parte in fine del art. 304.5. A su vez, el art. 415 autoriza a la corte de apelación –siempre que acoja el recurso- a revocar o modificar “[…] parcial o totalmente la decisión y dicta una propia sobre el asunto”.

Dos inquietudes asoman con impulso volcánico: ¿puede la alzada revocar el auto de no ha lugar y dictar auto de apertura a juicio? ¿Hasta dónde se traslada el poder de examen del tribunal ad quem? Empecemos por lo segundo y digamos que no hay respuesta unívoca, porque dependerá del planteamiento de la apelación que, salvo circunstancias excepcionales, no transfiere el conocimiento pleno del asunto.

Acorde al conocidísimo principio tantum devolutum quantum apellatum, el tribunal superior debe circunscribir el debate a los extremos atacados. Guillermo Jorge Enderle, doctrinario argentino, lo explica así: “La primera contención que delimita la competencia del órgano revisor es la que deriva del tantum apellatum quantum devolutum, que refiere la extensión dada por el recurrente a su impugnación”. De manera, pues, que lo que fija el ámbito del apoderamiento y ciñe el poder de decisión del ad quem, es la apelación.

Si censura en todas sus partes la decisión, el asunto se transportará íntegramente al órgano superior, pero si dirige la crítica sobre ciertos aspectos, el recurso sería parcial, limitando el efecto devolutivo a los mismos, o lo que es lo mismo, concediéndole firmeza a lo resuelto que se haya marginado del recurso. En este último caso, la función de control no podrá recaer más que sobre los puntos atacados.

Estándole vedado adentrarse en lo que no ha sido objeto de reproche, el examen a que el ad quem estará facultado respecto del ejercicio valorativo del juez instructor dependerá del extremo fijado en la apelación. En efecto, si la censura se contrae, por ejemplo, a uno o varios elementos de prueba, la corte de apelación no podría modificar lo resuelto in peius sobre la base de las evidencias cuya valoración por el a quo haya escapado del recurso.

Si se rebasase esa línea divisoria, se incurriera en lo que en derecho procesal constitucional se conoce como exceso de jurisdicción: lo que haya juzgado el órgano inferior que no llegó a conocimiento de la instancia de segundo grado por efecto de la impugnación deducida, quedará al resguardo de toda revisión. Aunque el derecho es sistemático, el legislador del Código Procesal Penal no quiso dejar este cabo suelto, recogiendo en su art. 400 el tantum devolutum quantum apellatum.

Más todavía, en su Sentencia núm. 30 de octubre del 2010, nuestra Suprema Corte de Justicia interpretó así el principio en estudio: “[…] limita expresamente al tribunal de alzada en el ámbito de su competencia y le constriñe a decidir respecto de los agravios presentados por los recurrentes y en el marco de estos”. Obsérvese que confinó el análisis de los agravios a su “marco”, o más claramente, dentro de los concretos límites puestos en escena por el recurrente, como exige el art. 418 del referido código.

Igual criterio sostuvo en la Sentencia núm. 397 del 27 de marzo del 2015. Consecuentemente, si la causal de apelación del auto de no ha lugar es la presunta valoración errónea de uno que otro elemento de prueba, la alzada dispondrá de la más absoluta autoridad en cuanto a los específicos elementos señalados por el recurrente. Sobre los demás, no podrá hacer lo propio, toda vez que la valoración que el a quo hubiese hecho de los mismos, arbitraria o razonable, habría quedado consentida.

Por igual, si se reprochase la exclusión de esta o aquella otra prueba, se le ajustaría a la corte de apelación un corsé, ya que su poder de control en torno al resto del elenco probatorio quedará anulado. Pensar diferente equivaldría a desbordar el perímetro de atribución fijado por el recurso, lo que no serviría más que de abono al vicio de congruencia extra petita, con la consiguiente fractura al núcleo esencial del derecho a la defensa del imputado.

Eduardo Couture, al referirse a las fronteras recursivas, enseña que “el agravio es la medida de la apelación”, y en vista de que son las partes quienes lo proponen, el órgano superior queda atenazado a fallar dentro de los extremos marcados. Lo demás, o sea, lo no apelado, queda fuera de su poder de revisión, clara expresión del principio dispositivo en sede de apelación que la doctrina conoce como el efecto devolutivo limitado. Cualquier envite contrario resultaría sumamente peligroso, pues partiría del convencimiento de que el art. 400 es un adorno de repisa.

La otra curiosidad jadeante que de ordinario divaga es la que se presenta ante la corte de apelación cuando las partes, conforme al art. 413, depositan elementos probatorios para fortificar sus posturas procesales. En ese contexto, el ad quem debe lógicamente someterlas a debate para establecer su criterio respecto de su legalidad, utilidad, pertinencia o relevancia. Empero, nada intriga más en este juego enervante que las suposiciones en torno a lo que pudiera hacer en un escenario como el bosquejado.

Entre encartados y abogados en ejercicio rebota un torrencial gorgoteo de inquietudes en forma de tensión opresiva. Nos explicamos: si como resultado de esas pruebas se determinan hechos de cargo jurídicamente relevantes que no fueron definidos en la audiencia preliminar y la corte dicta directamente auto de apertura a juicio, sería indudable que la defensa no habría gozado de oportunidad procesal para repelerlos.

De ahí que el Tribunal Constitucional, a tono con nuestro cuerpo normativo, insista en que el juez llamado a emitir el auto de apertura a juicio es el de la instrucción, dado que es el que “prepara y organiza el proceso penal”, criterio que además de compartir, nos retrotrae a la primera de las dos interrogantes que abrimos ut supra: ¿puede la corte de apelación revocar el auto de no ha lugar y dictar auto de apertura a juicio?

Si bien es verdad que, prima facie, el art. 415 parece no dejarle elección, no menos cierto es que su enunciado debe interpretarse sistemáticamente. No se está ante un átomo disperso de hermenéutica aislada, sino ante una parte de un ordenamiento y, más aún, de todo un sistema. Por tanto, debe correlacionarse con otras normas a fin de que de su texto explícito podamos formular contenidos implícitos o no expresados.

Si, pues, lo concatenamos con el art. 422, que faculta al órgano superior a ordenar nuevo juicio de fondo cuando el agravio de la apelación “[…] no pueda ser corregido directamente”, es claro que el enunciado del art. 415 no es –ni pudiera ser- una camisa de fuerza. Pero aún estuviésemos equivocados, cabría recordar que la solución de los problemas jurídicos no descansa en el positivismo inflexible. Al contrario, reposa en el arte del derecho que, como sabemos, se nutre también de criterios naturales y de valores “objetivos y susceptibles de ser conocidos”, como enseña Guastini cimentándose en el iusnaturalismo, una forma del cognoscitivismo ético de Bobbio.

Cuando la corte revisora concluye que un auto de no ha lugar merece ser revocado y los agravios del recurso no son suficientes para colocarla en condiciones de estimar los fundamentos de la acusación, sería injusto que dictase auto de elevación a juicio solo porque sea la salida, prima facie, que indica el art. 415. Repetimos que tal solución partiría de una comprensión inmediata e irreflexiva del precepto.

No debemos olvidar que el exclusivo uso de la ley positiva conduce, de uno u otro modo, a la injusticia, como afirma Zagrebelsky. No en vano es tan especial la interpretación creadora, es decir, la construcción de normas implícitas a partir de las expresamente formuladas por el legislador. Dada la equivocidad del art. 415 en razón, sobre todo, del valor constitucional de justicia, su interpretación all considereded y correctora aconseja la revocación y remisión de la acusación al juez de la instrucción competente para que celebre una nueva audiencia preliminar con apego a los puntos de hecho y de derecho juzgados por la alzada.