Por Julio Cury
La acción en lesividad, instituto procesal de origen español que se introdujo entre nosotros a través del art. 45 de la Ley núm. 107-13, le permite a la administración perseguir en sede judicial la invalidez del acto administrativo declarativo de derechos o con efectos favorables para el particular. Aunque parezca simple, esta herramienta plantea dilemas peliagudos.
Ninguno de los dos planos que prevé el art. 14 del referido texto, delimita el momento a partir del cual cesan los efectos jurídicos del juicio, conocimiento o voluntad pública que adquirió estabilidad. Ese régimen invalidante se inspira en la teoría general del derecho, cuya necesidad de diferenciar los intereses en juego explica la concepción dual de las nulidades: “[…] una no está más o menos tachada de ilegalidad que la otra… sino que la absoluta es del interés de un grupo de personas, mientras que la relativa es de solo una”, enseñan Aubrey y Rau.
Pese a seguir esos cauces, esa doctrina no encaja como pieza plana de rompecabezas en el derecho administrativo. Distinto a la dogmática civil, el acto administrativo se presume válido desde que nace a la vida, presunción que subsiste hasta que su contrariedad jurídica no “[…] sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional”, como dispone el art. 10 de la Ley núm. 107-13. Asimismo, deviene inmediatamente en ejecutivo y ejecutorio frente a terceros, y en caso de generar derechos subjetivos en su favor, se reputa eficaz “[…] a partir de la fecha de su emisión”, según el art. 12.
Así cobijado, surge ipso facto el deber de cumplir con su contenido. Pero, ¿qué ocurre si recae sentencia anulatoria? No se discute que la antijuridicidad comprobada interrumpe el cumplimiento del acto administrativo, por lo que si no ha desplegado efectos al momento de intervenir sentencia, no los producirá. La controversia sube como llamarada crepitante si el acto se ha traducido en hechos. ¿Entraña una retrocesión al estado jurídico anterior?
Antes que todo, debo aclarar que la rigidez consecuencial de la división bipartita del derecho común ha sido vivamente criticada, pues el efecto ex tunc no está reglado. Se ha tenido que admitir que el vicio concurrente, aun sea de nulidad absoluta, no siempre opera retroactivamente, siendo el matrimonio putativo ejemplo de ello. Con relación al acto administrativo estable, la polémica gira alrededor de dos ejes, siendo el primero de ellos el atributo vinculante que el mismo reviste. Si bien es verdad que no perfecciona la situación concreta e individual, no es menos cierto que traba una relación jurídica, pues crea obligaciones recíprocas entre el órgano y los terceros.
De ahí que una parte de la doctrina entienda que debe accionarse tanto contra el acto de adjudicación que hizo tránsito a la eficacia y, por tanto, se tornó vinculante, como contra el acto separable amparado en la presunción de legalidad, “[…] puesto que la desaparición del fundamento jurídico de la adjudicación no afecta su validez”, explica Mónica Puentes Araujo. Sea como fuere, lo cierto es que la polémica más encendida versa sobre el carácter atribuido a la sentencia estimatoria de la acción en lesividad.
La desaparición ex tunc y ab initio supondría que la misma es declarativa, esto es, que se remonta al instante en que fue dictado. En su Teoría Pura del Derecho, Kelsen niega el derecho contra derecho, o mejor, que no hay actos nulos en sí, sino anulables. A su juicio, existen dos tipos de validez: provisional y definitiva: “Son válidas hasta el momento en que sean anuladas por un tribunal o por otro órgano competente”, razonamiento del que puede colegirse que la sentencia anulatoria es constitutiva.
José María Baño León, profesor de la Universidad Complutense de Madrid, cierra filas con el pensador vienés: “[…] se trate de una nulidad de pleno derecho o de anulabilidad, la sentencia reviste carácter constitutivo en la medida de que existe un acto administrativo previo que goza de una presunción de validez”. Desde la lejana década del 1970, Santamaría Pastor viene sosteniendo lo mismo: “El juicio de nulidad es en todo caso constitutivo, en cuanto que constituye o da nacimiento a una situación de ineficacia antes inexistente”.
Nada diferente piensa Fernando Gabriel Comadira: “En virtud del carácter constitutivo que se le atribuye a la acción en lesividad, los efectos de la sentencia deben proyectarse hacia el futuro”, interpretación que luce ser coherente con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. Ahora bien, el asunto no es pacífico; allá por el 1952, Weil sostuvo que la paradoja de la invalidez es que “Tiene carácter intrínsecamente declarativo, pero efectivamente constitutivo”.
Más claramente, que el fallo crea una realidad jurídica y fáctica a partir de la constatación del vicio, consistente en la destrucción de la presunción de validez del acto y en la privación hacia el futuro de la garantía de la realización fáctica que ofrece el aparato coactivo del Estado. En la acera opuesta se sitúa Julio R. Comadira, para quien por “lógica jurídica” la decisión que hace lugar a la nulidad o anulabilidad se limita a constatar una circunstancia jurídica existente.
Sin entrar en ese debate, Juan Carlos Cassagne fija posición sobre la base del principio de buena fe. Simple y llanamente, aduce que cuando el sujeto pasivo o la administración ejecutan el acto “[…] sin conocer la existencia del vicio, o si el vicio o defecto no le fuera imputable total o parcialmente a quien se perjudica con la nulidad”, no surte consecuencias ex tunc.
Patricio M. Sammartino lo secunda, rechazando de plano la posibilidad de retrotraer la situación jurídica “[…] en aquellos supuestos en que esté probado que el beneficiario del acto declarado nulo obró de buena fe, esto es, con ignorancia del vicio grave que afectaba el acto administrativo”. Zunino coincide: “[…] es preciso indagar si ha existido un obrar doloso o de mala fe por parte del beneficiario… ya que, de no existir tal elemento subjetivo, en nuestro criterio no resulta factible retrotraer las cosas al momento del dictado del acto extinguido”.
A decir verdad, Forsthoff había proclamado antes que todos ellos que el alcance ex nunc “[…] protege la confianza del destinatario en la duración del acto… protección que no se otorga al que provocó el acto aplicando medios ilícitos”. Tal vez por eso García de Enterría, en su disidencia, hace esta salvedad importante: “[…] si el acto ha podido producir efectos, su total destrucción a posteriori puede resultar en ocasiones materialmente injusto”.
Pero volvamos a este lado del Atlántico, porque el Consejo de Estado colombiano ha consolidado los efectos ex nunc, y en los pocos casos que ha recogido la tesis contraria, ha aclarado que la misma es nominal, porque considera que deben respetarse las situaciones jurídicas concretas o individuales creadas durante la vigencia del acto invalidado.
El máximo intérprete de lo contencioso administrativo en ese país sentó el 3 de octubre de 1988 el criterio de que la anulación extingue hacia el futuro las consecuencias del acto. Veamos: “[…] resulta inadmisible que este acto antiacto tenga la virtualidad de borrar hacia atrás los efectos que en el tiempo produjo el revocado, pues como este gozó de la presunción de legalidad, validez o legitimidad y, por ende, fue ejecutorio, el administrado tuvo el deber de obedecerlo, de acatarlo, de cumplirlo”, consolidando situaciones jurídicas llamadas a respetarse.
He dejado de último a Rodolfo Carlos Barra, exministro de Justicia de la Argentina, porque a mi juicio motiva mejor que ningún otro su censura a los efectos ex tunc: “[…] tampoco ello está autorizado en norma alguna, por lo que el Estado deberá asumir las consecuencias de la normatividad creada, aún de manera irregular… La declaración de nulidad sólo puede surtir efectos ex nunc, sin perjuicio de resultar procedente exigir del administrado la reparación de los daños causados con su actitud dolosa”.
Es probable que la doctrina pendular y dubitativa justifique la mitigación represiva del art. 45.1 de la Ley núm. 107-13, texto virtualmente calcado de una ley española derogada por la Ley núm. 39-2015. Y lo digo porque la indicada norma abandona a la discreción del órgano la puesta en escena de la acción en lesividad si por cualquier circunstancia “[…] contraría la equidad, la buena fe o la confianza legítima”.
Finalmente, no es ocioso recordar que tanto los arts. 3.14 y 56.3 de dicha ley como el art. 2268 del Código Civil, presumen la buena fe, por lo que la retrocesión, aun ante un supuesto de nulidad, se llevaría de encuentro ese principio general, lo propio que el de seguridad jurídica y confianza legítima de los ciudadanos frente a las actuaciones administrativas con apariencia de legalidad. Y es que mientras no se compruebe la causa aislante de validez, el acto crea una realidad impuesta por mandato de la mismísima ley que, salvo dolo del órgano o del particular, debe permanecer incólume.
Parafraseando al poeta Antonio Machado, se hace derecho al andar, por lo que hasta que no regulemos positivamente el radio de alcance de la sentencia estimatoria de lesividad, atribuirle efectos ex nunc constituye la solución más cónsona con los principios en mención.