Precisiones en torno a la asociación de malhechores

Por Julio Cury y María del Pilar Zuleta

La descripción típica de la asociación de malhechores ha dado y sigue dando pie a controversias. Nuestra jurisprudencia ha columpiado en su tarea de precisar el concreto comportamiento punible del art. 265 del Código Penal: “Toda asociación formada, cualquiera que sea su duración o el número de sus miembros, todo concierto establecido, con el objeto de preparar o de cometer crímenes contra las personas o contra las propiedades, constituye un crimen contra la paz pública”.

Como veremos más adelante, la Sala Penal de nuestra Suprema Corte de Justicia la ha asociado con el resultado producido, descartando implícitamente que sea un ilícito de conducta o mera actividad. Asimismo, ha sostenido que su núcleo demanda la perpetración de al menos una infracción penal, obviando que se trata de un tipo penal compuesto de variante disyuntiva, o lo que es lo mismo, que se consuma con cualquiera de sus verbos rectores.

A propósito de esto último, no hace mucho tiempo que el alto colegiado varió su criterio de adecuación típica, pues distinto a lo que antes estimaba en el sentido de que su configuración exigía que los partícipes cometieran dos o más crímenes, consideró que “[…] es suficiente con que se cometa uno”. En esa sentencia del 7 de agosto del 2020, a más de obviarse el verbo “preparar” alrededor del cual también gira el comportamiento punible, se extendió el campo de aplicación del precepto legal en mención a las infracciones castigadas con penas correccionales.

Vayamos por parte para esclarecer algunas de las dudas sembradas, porque si hemos de decir verdad, la deportividad con la que el ilícito en comento ha sido endilgado en el curso de las dos últimas décadas, ha sembrado en el imaginario colectivo la creencia de que cualquier participación plural en un hecho penalmente típico es lo que incide en la conducta reprochada por el art. 265. Es tanto así que en la indicada sentencia se hace constar que “la conducta grupal [es el] elemento sustantivo y definitorio”, sugiriendo que lo relevante es lo cuantitativo, o mejor, el número de sujetos activos.

Sin embargo, ese concepto es tan discutible como discutido, porque la colaboración conjunta está lejos de ser el núcleo esencial y diferenciador de la asociación de malhechores. Permítasenos explicarlo: cierto que se trata de un tipo penal plurisubjetivo, pero si la actuación es accidental, espontánea o si los sujetos activos no están articulados en torno a una organización con vocación de permanencia para “preparar o cometer” una o diferentes especies de punibles lesivos al bien jurídico de la paz pública, la coincidencia volitiva sería propia de la coautoría material.

Roxin lo explica así: “La coautoría es realización del tipo mediante ejecución con división de trabajo. El dominio del hecho del coautor se deriva de su función en la ejecución; asume una tarea que es esencial”. En cambio, la punibilidad del ilícito en estudio recae sobre la criminalidad organizada como marco, o lo que es lo mismo, sobre la actividad criminal sistematizada. Lo que opera, como bien lo advierte Harro Otto, es una unión voluntaria para ejecutar actos criminales a través de la disposición a enlazarse con el conocimiento de los correspondientes actos a los que apuntala la resolución común y previa.

La jurisprudencia colombiana, en un esfuerzo por diferenciar este tipo penal de la coautoría material, ha explicado que en la asociación de malhechores, conocida en ese país sudamericano como concierto para delinquir, varias personas se coligan con el designio de cometer delitos indeterminados. Pero lejos de detenerse ahí, especifica que “su finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, en cuanto se trata de la organización de dichas personas en una sociedad con vocación de permanencia en el tiempo”.

Entonces, ¿qué la diferencia de la coautoría material? La misma Corte Suprema de Justicia colombiana explica que esta se configura cuando varias personas realizan la conducta, o sea, cuando los que intervienen en el hecho actúan con “[…] un control compartido o condominio de las acciones, circunscrito a la comisión de uno o varios delitos determinados”.

Hace ya más de una década, específicamente en agosto del 2011, nuestra Corte de Casación sostuvo la necesidad de “[…] que dos o más personas actúen de manera planificada”, de lo que parecía inferirse que la relevancia penal consistía en la preparación del suceso, lo cual tampoco responde a razonamientos jurídicos correctos. Y lo decimos porque la asociación de malhechores no demanda de consenso previo ni de un plan común sobre el momento, lugar, personas o bienes que se afectarán.

Lo que exige es el animus laedendi de los sujetos que se afilian a la comunidad criminal estructurada, y es ese justamente el consentimiento previo que requiere. Tiempo después, el mencionado tribunal le dio un viraje a su juicio de tipicidad objetiva señalando atinadamente que lo censurable es la “acción de asociarse”. Empero, no mucho tiempo más tarde volvió a serpentear cuando enfatizó que la conducta típica precisa la participación con dominio funcional en la comisión de una infracción.

Como ya dejamos entrever, la ejecución de punibles no es indispensable, toda vez que el primer verbo rector del comportamiento penalizado por el art. 265 es “preparar”, lo que descarta que el hecho sea llevado a cabo. Más claramente, al estar los dos verbos rectores separados por la letra O, no es un tipo penal copulativo, sino disyuntivo o mixto, por lo que este injusto se consolida con el mero acuerdo de voluntades, subsistiendo con independencia de que ningún otro se consuma.

Eso sí, las infracciones preconcebidas deben ser de naturaleza criminal, no delictiva, conclusión inevitable en estricta hermenéutica que, como sabemos, es la que legalmente se admite respecto de todo precepto penalmente sancionatorio. Hay motivos para creer que la alzada casacional ha confundido el instituto en análisis con la coautoría que comienza y se agota con la realización del hecho penalmente típico.

Efectivamente, mientras la cohesión de la coautoría se desvanece con su consumación, habida cuenta de que no supone una organización con miras a perdurar, la finalización material es irrelevante para el art. 265, toda vez que lo que dicha norma castiga es el “pactum scaeleris” o adhesión estructurada con el objeto de tramar o incurrir en punibles que entrañen penas aflictivas y/o infamantes.

Ahora bien, si la asociación de malhechores exige vocación de permanencia, ¿cómo debe interpretarse la circunstancia “cualquiera que sea su duración” que figura en la norma de marras? A primera impresión, parecería una paradoja, ya que el rasgo distintivo del tipo penal en cuestión es la sistematicidad de la organización. La doctrina comparada, en efecto, es diáfana, reiterada y pacífica al declarar que uno de sus elementos constitutivos es la disposición de los sujetos activos de trascender la comisión de determinados ilícitos en un espacio y tiempo específicos.

La durabilidad que se predica es la del propósito criminal común, pero no como un simple acuerdo de voluntades, sino como uno que se afiance en continuidad y persistencia. La jurisprudencia peruana aclara que este ilícito cuaja jurídicamente con “[…] la permanencia o estabilidad sin que se materialicen sus planes delictivos… se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo”.

Siendo así, por “cualquiera que sea su duración” debe entenderse la irrelevancia del tiempo de permanencia operativa de la estructura, toda vez que el tipo penal en estudio adquiere sus netos perfiles sin que incida el lapso durante el cual se mantiene activa. Y es que la continuidad imprescindible no es la de la asociación como tal, sino la de “la voluntad de los intervinientes de moverse dentro de un cierto grado de organización”, como enseña Spitale desde la perspectiva argentina.

Una aclaración que huelga aquí es la del efecto de la colaboración accesoria en el hecho punible. Independientemente de que el partícipe no realice los actos típicos correspondientes al autor, el ánimo especial que lo habría inducido a integrar la sociedad lo descarta como cómplice. Será coautor sin importar que su papel en el reparto no haya sido esencial, que se haya circunscrito a la fase preparatoria, que la organización se haya integrado de manera compartimentada o que, incluso, desconozca a este o aquel otro integrante que actúa bajo el mismo propósito.

Otro error diseminado entre nosotros es que la asociación de malhechores es un ilícito derivado. De hecho, en la sentencia del 7 de agosto del 2020, nuestro tribunal de mayor jerarquía judicial supeditó su configuración a la comisión de una infracción, que aunque no apellidó, debe tratarse de una que apareje penas aflictivas y/o infamantes, como ya tuvimos oportunidad de señalar. El que prevé el art. 265 es un tipo autónomo del resultado producido, porque lo que se castiga –vale repetirlo- es la intención formalizada de transgredir la paz pública, bien jurídico por tutelado por la indicada norma.

Si varios individuos, por ejemplo, acuerdan coaligarse para traficar estupefacientes, la realización de este ilícito no sería necesaria para que se tipifique la asociación de malhechores. La razón es simple: la disposición de unir voluntades alrededor de una estructura es lo que la configura, emancipándose de la ejecución o no del injusto sancionado por la Ley núm. 50-08. Recapitulando: es suficiente el acuerdo entre quienes acceden a formar parte de la organización criminal, cuyos “asociados”, desde el momento en que lo hagan, encajarán en la criminalidad sistematizada que el art. 265 contempla.