El “desencuentro” de los arts. 321 y 336 del CPP

Por: Julio Cury y Georgina Davielle Zorrila

El Primer Tribunal Colegiado de la Cámara Penal del JPI del DN declaró al imputado culpable de incesto, sentencia que modificó la Tercera Sala de la Cámara Penal de la Corte de Apelación del DN, mutando oficiosa e inadvertidamente a agresión sexual agravada la calificación jurídica del hecho por el que fue acusado y enviado a juicio. Amparándose en el art. 336 del Código Procesal Penal (CPP), la Segunda Sala de la SCJ rechazó el recurso de casación, decisión que fue recurrida en revisión constitucional en diciembre pasado, sin que a esta fecha se hayan remitido las actuaciones al Tribunal Constitucional.

¿Es posible condenar por tipos penales sobrevenidos durante la sustanciación del juicio? Claro que sí, pero para ello el encartado debe ser advertido a fin de “que se refiera sobre el particular y prepare su defensa”, como exige el art. 321. Preocupa que los tribunales del orden judicial conciban las reglas como normas elásticas o expansivas, acaso como si se tratase de enunciados abiertos, genéricos, maleables. Pero lo que dispara la alarma es que al hacerlo se lleven de encuentro los arts. 73 y 184 de la Carta Sustantiva, olvidando que la esencia del precedente constitucional radica en “… la fuerza vinculante que supone su doctrina tanto en forma horizontal como vertical”, como se consigna en la TC/0150/17.

El propio Tribunal Constitucional precisó en su TC/0271/18 que desconocer un precedente entraña la violación a un mandato constitucional, cuya evasiva “por los poderes públicos y órganos del Estado a los que va dirigido su acatamiento, bajo argumento contrario a la realidad procesal incontrovertible establecida por el órgano habilitado para ello, [implicaría] que la supremacía no reside en la Constitución, sino en sus destinatarios, produciendo el quiebre del sistema de justicia constitucional”.

Como es sabido, las reglas se aplican “sí o no/todo o nada”, como enseña Ronald Dworkin, en tanto que el precedente constitucional está cerrado a la interpretación, verdades de a puño contra las que se revelan algunos jueces del Poder Judicial. Veamos: en su TC/0263/15 se sentó un criterio que los tribunales de alzada que intervinieron en el proceso comentado se complacieron en desechar: “[e]sta afirmación [no incurrió en violación de los derechos y garantías fundamentales] queda sustentada por el hecho de que la variación de la calificación del tipo penal que realizara el tribunal… fue ejecutada conforme lo dispuesto en el art. 321 del CPP, en razón de que el juzgado le indicó tanto a la imputada como a su defensor que variaría la calificación inicial que el juez de la instrucción le dio al hecho punible en su auto de apertura a juicio, advirtiéndoles que prepararan su defensa y confiriéndole, para tales fines, un plazo de cinco días”.

Y más adelante sostuvo: “si bien el art. 321 del CPP le concede la prerrogativa a todos los jueces penales apoderados del fondo de variar la calificación jurídica de los hechos objeto del juicio, tan pronto constaten en el desarrollo del proceso la existencia de tal posibilidad, esa disposición legal contiene como norma procesal implícita la imposición, a cargo  de  los  magistrados  de  fondo, de… otorgar al imputado un plazo para que este prepare y formule su defensa… El cumplimiento de la referida obligación se impone a los jueces de fondo en aras de preservar las garantías de los sujetos procesales relacionadas con el derecho de defensa”.

Es claro que la advertencia exigida por el indicado art. 321 es ineludible, porque como mandato de acción que se cumple por aplicación disyuntiva, traduce en estéril todo activismo hermenéutico. Desde la formulación de la imputación, el Ministerio Público tiene la obligación de concretar los hechos alegadamente punibles y puntearlos con las conductas típicas, antijurídicas y culpables contempladas en la legislación penal, y salvo las excepciones previstas en los arts. 321 y 322 del CPP, es estrictamente necesario durante el juicio que se preserve la identidad fáctica y jurídica.

De ese modo se asegura que la defensa no sea sorprendida con una sentencia condenatoria por una calificación jurídica que no haya podido controvertir. El principio del debido proceso consagrado como derecho fundamental en el art. 69 de nuestra Constitución opera como límite de la intervención del MP y del tribunal, o lo que es igual, el pliego acusatorio contentivo de la imputación fáctica y jurídica deslinda el ámbito dentro de que puede dictarse sentencia. Pero si es así, ¿qué origina el problema? Pues en la interpretación aislada del art. 336: “En la sentencia, el tribunal puede dar al hecho una calificación jurídica diferente a la acusación…”.

Convencidos de que esa norma es un átomo disperso del CPP, y más aún, de nuestro ordenamiento jurídico, uno que otro juez olvida sistematizarla con los arts. 1, 18, 294 y 321 del mismo texto. Ni qué decir del desprecio que el principio de interpretación conforme le merece a ciertos juzgadores, acaso como si las disposiciones procesales penales fuesen inmunes al mismo. Empecemos señalando que la acusación, tal como dispone el art. 294.4 del CPP, debe contener “la calificación jurídica del hecho punible y su fundamentación”, lo que en nuestro modelo proceso penal tendencialmente acusatorio constituye, como sostiene Ferrajoli, el componente de una unidad cognoscitiva permeada por el principio de legalidad.

Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett lo explican de este modo: “El sistema normativo se caracteriza por la inmutabilidad del hecho y la denominación jurídica que recibe. Por consiguiente, la adecuación típica contenida en el pliego de cargos es inmodificable. Por ejemplo, si se profiere acusación por el delito de prevaricato cuando en realidad el hecho cometido constituye abuso de autoridad, ante la intangibilidad de la acusación, la sentencia no puede proferirse en ningún caso por abuso de autoridad”.

No vaya a creerse que ese ejemplo ofrecido es solo censurado por los mencionados autores. Abel Fleming y Pablo López Viñales los secundan: “El juez no puede asumir poderes de acción y jurisdicción”. Ahora bien, como ya adelantamos, la inmutabilidad de la acusación admite dos excepciones en los arts. 321 y 322 del CPP, pero nunca después de que el debate alcance el grado de perfección con el alegato final del fiscal. Luego de formuladas sus conclusiones, el poder de decisión del tribunal queda ceñido a ellas como corsé comprimido al cuerpo.

El principio de congruencia surge así “como una derivación lógica, pues sólo hay defensa posible frente a un ataque preciso que el imputado conoce y puede controvertir, y únicamente sobre ese ataque puede el juez pronunciarse”, explican Bernal Cuellar y Montealegre Lynett. Este confín de la facultad decisoria ha sido siempre entendido como corolario del derecho de defensa, que prevé no solo el art. 18 del CPP, sino también el art. 69 de la Carta Magna, cuyo carácter normativo no le dejó a los operadores jurídicos más opción que la de medir con su rasero todas y cada una de las disposiciones infra-constitucionales.

Más claramente, el derecho de defensa no es legal, sino fundamental, y como garantía convencional y constitucional que es, debe ser milimétricamente observado al momento de variar la calificación o ampliar la acusación. Bernal Cuellar y Montealegre Lynett afirman que “Corresponde que el tribunal, deteniendo el curso previsto del debate, haga conocer… la intimación de cargos. La defensa puede pedir la suspensión del debate a fin de ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, lo que resulta enteramente lógico si se tiene en cuenta que se trata de aspectos sorpresivos que demandan una reorganización estratégica y que activan el derecho de refutación del hecho”.

Fleming y López Viñals no opinan diferente: “… los cambios de calificación son posibles en tanto se hallen precedidos de una verdadera posibilidad de contradicción sobre los extremos esenciales que hacen al encuadramiento del hecho, de manera que la figura escogida por el tribunal no conduzca a una situación sorpresiva generadora de un estado de indefensión. En otras palabras, la congruencia exigida, para resguardar el contradictorio, impide introducir elementos nuevos sobre los cuales no haya podido defenderse el imputado”.

Es viciosa la especie de que la mutación inadvertida de la calificación jurídica es posible cuando el encartado no queda expuesto a una sanción mayor. Y es viciosa porque todo tipo penal tiene elementos estructurales cuya configuración el encartado tiene manifiesto derecho a cuestionar, tal como explican los dos últimos autores: “Lo que en todo caso importa es la posibilidad de haber desarrollado una posición efectiva a la imputación, lo que también se coarta cuando la sentencia contiene una calificación relativa a un delito más leve”.

Como se aprecia, la advertencia de la recalificación del hecho atribuido no admite la artificiosa excepción que ha ganado terreno entre algunos jueces de lo penal. En el caso “Péllisier y Sassi vs. Francia”, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tachó esa añagaza de violatoria al art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ya que le veda a la “[d]efensa la oportunidad de confrontar la alteración del encuadramiento legal, que sólo fue conocido con la emisión del fallo”. Alberto Binder opina igual: “Se debe entender como una violación al derecho de defensa el hecho de que la calificación jurídica que hace el tribunal de los mismos hechos resulte sorpresiva y no tenida en cuenta en ningún momento del desarrollo del juicio o de los debates particulares”.

Lejos de lo que pudiera creerse, Binder no es el único en secundar al TEDH, y para demostrarlo le cederemos la palabra a Eduardo M. Jauchen: “Siempre que la calificación legal aplicada por el órgano jurisdiccional difiera de la que postuló el fiscal en el acto acusatorio, violará el derecho de defensa cuando el tipo penal en la acusación contenga elementos descriptivos o normativos que le otorguen al hecho un alcance diferente, de manera tal que de haber conocido tales elementos oportunamente habría podido refutar su aplicabilidad al caso… Esto debe ser así, desde que la defensa es un derecho a refutar no sólo la existencia o diferentes modalidades en que se produjo el hecho, sino también la refutación de naturaleza estrictamente jurídica respecto al encuadre legal que la parte acusadora postula”.

De ahí que para recubrir el derecho a la defensa del imputado con relación a lo que puede decidir el tribunal que lo juzga, el art. 321 del CPP regle su discrecionalidad, repeliendo tácitamente el fallo extra-petita. Siendo dicha norma un mandato prescriptivo, obviamente que está cerrada a la interpretación, motivo por el que otras conformaciones de la Segunda Sala de la SCJ se habían proclamado respetuosas de su aplicación disyuntiva (self restraint), mereciendo destacarse las sentencias números 1, 39 y 45 del 5 de febrero del 2007, 28 de mayo y 27 de agosto del 2012, respectivamente.

Crucemos el mar Caribe para llegar a Colombia, cuya Sala Penal de la Corte Suprema consideró en su sentencia núm. 26.309 del 25 de abril de 2007, que los jueces no pueden derivar consecuencias adversas para el imputado “[d]e los aspectos jurídicos que no hayan sido señalados de manera detallada y específica por el acusador, so pena de incurrir en grave irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder”.

Absolutamente nada importa que el delito por el que inesperadamente se condene pertenezca al mismo capítulo en el que figure el que se haya hecho constar en la acusación y por el que el encartado haya sido juzgado; tampoco importa que el bien jurídico tutelado sea el mismo, porque lo que siempre deberá garantizársele es la oportunidad de desvirtuar los presupuestos configurativos del ilícito retenido. Por tanto, luego de cerrados los debates sin que antes se le haya dado ese derecho, la recalificación es una masacre a la defensa.

El equívoco sube de punto al creerse que en virtud del iura novit curia –cuya interpretación por parte de las distintas salas de la SCJ no es pacífica- puede variarse inadvertidamente la calificación jurídica. Como principio que es, su aplicación es viable en la medida que las posibilidades fácticas y jurídicas, lo que abre de inmediato esta interrogante: ¿cabe aplicar ese principio no obstante la regla del art. 321 del CPP? Penosamente, no pocos jueces de lo penal omiten tomar en consideración esta última disposición cuando hacen uso del art. 336 del mismo texto y mutan, basándose en el iura novit curia, la calificación del hecho.

Dejaré que el genial constitucionalista colombiano Vila Casado responda la pregunta abierta: “El choque entre una regla y un principio es apenas un conflicto hermenéutico aparente, ya que el principio solo alcanza eficacia jurídica en ausencia de una regla aplicable al caso. Dicho de otra manera, el principio cede ante la regla”. Por igual, sin necesidad siquiera de apelar a la técnica de ponderación o balanceo, el iura novit curia es ineficaz para derribar un principio de estirpe constitucional, condición que tienen los derechos con los que colide dicho principio de cara al escenario en comento.

Digamos, a manera de conclusión, que por mandato imperativo de la regla del art. 321 del CPP, el tribunal tiene que advertirle al imputado que retendrá un tipo penal distinto al contenido en el pliego acusatorio, no pudiendo refugiarse en el iura novit curia para saltarla, amén de que esa elección sacrificaría dos garantías fundamentales de preeminencia tanto convencional como constitucional: defensa y contradicción. Los autores de este artículo, simples espectadores, dejan constancia de que el proceso que dio lugar a las sentencias que han inspirado este trabajo fue el de Pablo Timoteo Ross.