El pasado 20 de agosto se cumplieron 17 años de la entrada en vigor de la Ley núm. 340-06. De entonces a esta fecha, no han sido pocos los textos aprobados por el Congreso Nacional que han impactado las relaciones económicas y sociales. La administración pública no ha escapado delestremecimiento legislativo, pudiendo citar, a título de ejemplo, las leyes números 423-06, 448-06, 494-06, 498-06, 10-07, 13-07, 41-08, 133-11, 137-11, 247-12, 107-13, 311-14,142-15, 167-21 y, por supuesto, la Constitución del 2010.
El art. 14.6 de la Ley núm. 340-06 les prohíbe contratar con el Estado a “Las personas jurídicas en las cuales las personas naturales a las que se refieren 1os numerales 1, 2 y 3,tengan una participación superior a1 diez por ciento (10%) del capital social, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la convocatoria”. Se refiere al presidente, ministros, viceministros, legisladores, jueces de las altas cortes, miembros de la Junta Central Electoral, alcaldes y un larguísimo etcétera.
Antes de continuar, me parece oportuno recodar quedespués del anclaje de la cláusula del Estado social y democrático de derecho como concreción del modelo en el que prima el principio pro homine, que obliga al juez a optar por la hermenéutica más favorable al hombre y sus derechos, empezamos a abandonar la clásica aplicación preceptiva mediante el literalismo que reducía el derecho a lo establecido en el ordenamiento positivo.
Considerando que voluntaria o inconscientemente el legislador aprueba normas vagas, ambiguas e irrazonables, la hermenéutica que hoy abrazamos es libre, predominando los principios, estándares de textura abierta que se ubican más cerca de la moral y del ideal de justicia. De ahí que, para comprender holísticamente el derecho, sea necesario revelarse contra la tendencia conservadora y anacrónica de aferrarse ciegamente a las palabras fijadas en este o aquel otro precepto.
Lo que se impone es confrontarlo con la vertiginosa mutación normativa y, claro está, determinar su carácter razonable. Pero, ¿a qué viene este exordio? Pues a destacar que la prohibición del art. 14.6 de la ley en mención, no es un dogma que se agota leyéndolo de izquierda a derecha. En primer lugar, la restricción que prevé desconoce la personería jurídica que a las sociedades comerciales les atribuye el art. 5 de la Ley núm. 479-08 desde su matriculación en el Registro Mercantil.
Como explica Arturo Alessandri, la personería jurídica “Equivale a la existencia legal de la persona, es decir, que se halle construida conforme a le ley en las condiciones que esta exige para que goce de personalidad”. Su reconocimiento -que es una atribución del Estado- trasciende la simple separación de patrimonios con sus miembros, socios o accionistas individualmente considerados, transmutándose en un sujeto autónomo de derechos y obligaciones, lo que hace colisionar el art. 14.6 con la indicada norma de la Ley núm. 479-08.
En otro orden, al regular el goce de la libertad de empresa y de comercio, resulta inevitable analizar su licitud a la luz del principio de razonabilidad, considerado por una parte de la doctrina, Alexy entre ella, como una regla. Y esto así porque su observancia, como dispone el art. 74.2 constitucional, representa una condición de validez de las normas limitativas de los derechos fundamentales. Jesús María Casal, en una formidable obra de su autoría titulada Los derechos fundamentales y sus restricciones, enseña que “Se ha erigido en el más importante de los llamados límites de los límites” de los mismos.
Como se sabe, el Tribunal Constitucional estableció en suTC/0044/12, que para determinar si la limitación o regulación de un derecho fundamental es o no razonable, debe someterse a un test que identifique el fin buscado, el medio empleado y la relación entre uno y otro.
Me arriesgo a creer que el trato diferenciado del art. 14.6fue animado por el propósito de evitar que las personas físicasmencionadas en sus numerales 1, 2 y 3, bajo sospecha de que la cesión de las cuotas sociales o acciones haya sido simulada, no influyeran tras bastidores sobre las entidades contratantes para, de ese modo, favorecerse. Así las cosas, los seis meses operaban como impedimento dirimente en aras de la objetividad, transparencia, racionalidad, igualdad y eficacia de la administración.
Desde esta perspectiva, pienso que el fin buscado resultaba constitucionalmente idóneo. Ahora bien, el medio empleado para alcanzarlo restringe severamente la libertad deempresa y, muy particularmente, la de competencia que el art. 3.2 de la misma Ley núm. 340-06 consagra, dado que las priva de relacionarse con el Estado, cuyos órganos y organismos son los que más bienes, servicios y obras contratan.
Nadie discute que, en un Estado constitucional de derecho, la administración debe actuar siempre “[…] a través de buenas decisiones administrativas que valoren objetivamente todos los intereses en juego de acuerdo con la buena gobernanza democrática”, como dispone el art. 3.4 de la Ley núm. 107-13. Ese principio de racionalidad, así como el de servicio objetivo -que prohíbe toda actuación administrativa parcializada- y el de ejercicio normativo del poder -en virtud del cual las actuaciones administrativas deben asegurar los intereses generales-, traducen la limitación del art. 14.6 en irrazonable.
Lo explico: a diferencia del 2006, la administración dispone en los días que corren de múltiples mecanismos para asegurar que sus actuaciones se sujeten al elenco de principios consagrados en el art. 138 constitucional y en el art. 3 de la mencionada Ley núm. 107-13. El fin buscado por la norma en estudio puede perfectamente alcanzarse por medios igualmente efectivos sin necesidad de restringir la libertad de empresa, comercio y competencia.
En efecto, los controles de regulación y fiscalización actuales dificultan el abuso y desviación de poder, y en la hipótesis de que se produzcan, los oferentes lesionados no solo pudieran accionar en amparo de cumplimiento de conformidad con la Ley núm. 137-11, sino también recurrir en sede administrativa y jurisdiccional, sin olvidar que en cualquier momento del proceso de selección o después de concluido, pudiesen demandar la adopción de medidas cautelares en virtud de la Ley núm. 13-07.
Ninguno de esos dos textos existía en el 2006, por lo que los oferentes disponen hoy en día de un variado elenco de medios para asegurar que los órganos públicos desplieguen sus potestades en apego al interés general, lo propio que para prevenir o subsanar cualquier actuación arbitraria o parcializada que atente contra el principio de la buena administración. Creo, por consiguiente, que el art. 14.6 es en la actualidad un sinsentido que no responde a parámetros que lo justifiquen en términos constitucionales.
Existiendo vías alternas menos restrictivas y con igual o mayor grado de eficacia que garanticen el fin último quehabría animado al legislador a aprobar dicha norma, el sacrificio o acortamiento a la libertad de empresa y de comercio resulta superflua desde la perspectiva de su finalidad y abusivo desde el prisma del derecho afectado.
Tampoco debe olvidarse el carácter ordinario del texto en análisis, y que el art. 112 de nuestra Ley Fundamental subordina la validez de la regulación de los derechos fundamentales a que el texto sea orgánico. Claro está, esa exigencia es posterior al 2006, pero precisamente por esa razón debe redoblarse la necesidad de que su normativa seainterpretada conforme a los principios y valores de la Constitución del 2010, que es lo que he intentado hacer en este trabajo.
El art. 14.6, en vista de que su intervención en losderechos fundamentales referidos no es idónea ni indispensable, no supera el segundo paso del test de razonabilidad y, por tanto, carece de fundamento axiológico altenor de los arts. 40.15 y 74.2 de la propia Carta Sustantiva. Para decirlo en lenguaje más simple, la restricción que prevé rebasa la esfera de lo soportable, por lo que no puede impedirque empresas en la condición descrita en el precepto en comento, provean bienes o servicios al Estado.
Si bien es verdad que el art. 14.6 pudo haber cumplido felizmente su misión, no es menos cierto que ahora se halla despojado del necesario atributo de razonabilidad para seguir haciéndolo, atributo que entronca con la idea de justicia en su dimensión distributiva. Desde luego, no ha sido formalmente expulsado de nuestro ordenamiento, pero el que se asome a su evidente contraste con la realidad surgente del fecundo proceso de reformas legales de los 17 últimos años, convendrá conmigo en que se trata de una norma desproporcionada y perimida. De manera que es válido, absolutamente válido que,antes de los seis meses que el repetido precepto contempla, participen en procesos de selección empresas en las que han figurado como socios o accionistas cualquiera de las personas físicas mencionadas en sus numerales 1, 2 y 3.