Sobre el proyecto de reforma a la Ley de arbitraje comercial

Santo Domingo-.– Por Édynson Alarcón

Recientemente, en mayo de 2025, se sometió al Congreso Nacional un proyecto de modificación a la actual Ley de Arbitraje Comercial de la República Dominicana, núm. 489-08.

Lo primero que resalta en la propuesta es la elección de una técnica de reforma puntual que deja intacto el armazón de la ley y el orden de sus artículos para introducirle solo injertos, remociones o sustituciones puntuales in situ, localizadas estratégicamente.

Esta modalidad laparoscópica evade la redacción completa de un nuevo cuerpo normativo conservando el espíritu del modelo original, mientras los cambios van integrándose en un texto único, coherente y compacto.

Las enmiendas planteadas abarcan desde reorientaciones sintácticas y clarificaciones, hasta correcciones conceptuales y la inclusión de novedades sustantivas que, sin duda, suscitarán criterios a favor y en contra.

La doctrina, sin embargo, con GARCÍA DE ENTERRÍA a la cabeza, ha advertido sobre los riesgos que entrañan las aventuras definitorias del legislador y su afán por delimitar o aterrizar conceptos jurídicos, imitando un patrón que, hasta hace poco, solo veíamos en el derecho anglosajón. Ello no es conveniente, pues las definiciones legales tienden a ser rígidas y a apartarse de la flexibilidad que la práctica jurídica impone frente a situaciones concretas que requieren pragmatismo. Además, las definiciones de factura legal suelen apocar la evolución doctrinal y jurisprudencial del concepto. Lo peor, más aún, es que muchas veces pecan de imprecisas, sesgadas o incompletas.

En fin, aunque todo indica que persistirían algunas de las taras en las que venimos insistiendo desde hace años, como la renuncia anticipada a demandar la nulidad del laudo en violación de la Constitución y la tutela judicial efectiva, los aspectos más interesantes de la iniciativa de reforma serían los siguientes:

Quid de la recusación y delimitación de la competencia judicial para atender el incidente, únicamente en materia de arbitraje ad hoc

En la práctica, el cruce de los artículos 9.8 y 17 de la LAC genera dudas sobre si una moción de recusación podría escalar hasta la corte de apelación, en cámara de consejo, sin importar el tipo de arbitraje en que surja el incidente, a pesar de que el artículo 17, en su primera línea, establece que el procedimiento allí previsto es exclusivo para el arbitraje ad hoc. Aun así, es cada vez más común que, en el entorno del arbitraje institucional, cuando el órgano directivo desestima la recusación de un árbitro, el asunto sea llevado ante la corte, con la posibilidad de recurrir después en casación, según lo dispuesto en la parte in fine del artículo 9.8. 

Lo primero que hace el proyecto es eliminar la disposición del artículo 9 que instituye la vía extraordinaria de la casación. Posteriormente, se completa y refuerza esa supresión con la redacción del nuevo artículo 17, en la que se puntualiza que el acceso a la corte en cámara de consejo solo sería posible “en caso de arbitraje ad hoc”, y sin que la decisión, al respecto, sea recurrible.

¿Excepción de incompetencia o excepción de arbitraje?

El artículo 12 de la LAC se contrae al efecto negativo de la regla kompetenz-kompetenz y contempla, en ese orden, que el tribunal del Estado indebidamente apoderado de una litis sujeta a arbitraje “debe declararse incompetente cuando se lo solicite la parte judicialmente demandada”. Expresa a continuación que, bajo tales circunstancias, debe oponerse una excepción de incompetencia.

Como hemos explicado en otros foros, la disertación anterior es incoherente y no le hace justicia a la dinámica del arbitraje ni mucho menos al espíritu de la regla kompentenz. Lo que en realidad procede, tal y como recomienda el proyecto, es promover la declinatoria ante los jueces ordinarios, pero sin que estos se sientan tentados a juzgar su propia competencia ni mucho menos a descartar la de los árbitros, puesto que, en buen derecho, se supone que sean estos quienes estatuyan en orden preferente:

1) La autoridad judicial que sea apoderada de una controversia sujeta a convenio arbitral debe remitir a las partes a arbitraje cuando se lo solicite la parte judicialmente demandada…

2) Al admitir la solicitud de desapoderamiento fundada en el convenio arbitral, la autoridad judicial debe remitir a las partes al arbitraje acordado.

Aunque el proyecto, en su artículo 8, refiriéndose al artículo 12 de la ley, habla de que se modifica el apartado 1) y se corrige el apartado 3) de ese canon, lo cierto es que el efecto sanador o rectificador de la propuesta también se extiende al inciso 2), ya que este, en su versión actual, establece que “al admitir la excepción de incompetencia… la autoridad judicial debe ordenar a las partes que se provean… ante la jurisdicción competente” y lo que sugiere la reforma es que “al admitir la solicitud de desapoderamiento fundamentada en el convenio arbitral, la autoridad judicial debe remitir a las partes al arbitraje acordado”. En suma, se esboza una excepción autónoma de arbitraje distinta de la excepción de incompetencia.

La distinción radica  en que, al argüir la excepción de incompetencia, de oficio o por iniciativa de la parte intimada, el tribunal tiene la obligación de examinar su aptitud y decidir si retiene el caso o lo envía a otra sede. En cambio, cuando se trata de una excepción de arbitraje, que solo puede invocarse a solicitud de parte interesada, la autoridad judicial se limita a constatar la existencia del convenio arbitral y remitir el caso al arbitraje, dejando que sean los árbitros, como operadores dirimentes, quienes resuelvan la cuestión de la competencia.

Orden público interpretado “de manera restrictiva” y en su versión internacional, tratándose de arbitrajes internacionales

No existe en el ámbito jurídico una noción más compleja, indeterminada y proteiforme que la del orden público. También se ha dicho sobre ella que constituye una quinta columna en el sistema arbitral, pues, si nos descuidamos, puede abrir una rendija para el examen del fondo de la disputa, para el control judicial del contenido del laudo y, en última instancia, para convertir la revisión judicial en un segundo grado de jurisdicción.

De ahí la vieja aspiración de fijar límites a la presencia del orden público entre las causas de anulación, y, en esa dirección, se inscribe la coletilla “interpretado de manera restrictiva” que se le pretende añadir al art. 39.2.f para enviar un mensaje inequívoco: la intervención judicial en el control final del laudo por motivo de orden público debe ser rigurosamente minimalista, sin vocación expansiva.

Por otra parte, en el elenco de motivos contemplados por la ley para denegar el reconocimiento y ejecución del laudo extranjero en el país, de acuerdo con el artículo 45 de la LAC, se introduce una precisión respecto al orden público, en cierto modo redundante e innecesaria: que ese orden público hace referencia al orden público internacional. Si bien la intención del proyectista es loable, es poco probable que se considere el orden público interno como criterio o parámetro de homologación de un laudo proveniente del extranjero, fruto, evidentemente, de un arbitraje internacional.

De todas formas, la aclaración parece ser un candado en prevención de interpretaciones audaces o desproporcionadas. Una manera de disciplinar el ejercicio del control secundario ante la eventual ejecución de un laudo extranjero en el territorio nacional.

Le petit référé ataca de nuevo…

Durante algunos años, especialmente en la década de los 90, la rutina de los tribunales civiles se vio gravemente afectada por una práctica recurrente que, sin respaldo legal alguno, propiciaba la obtención de una suspensión discrecional, a menudo arbitraria, de un título ejecutorio, mientras se resolvía en el mismo proceso la pertinencia de dicha suspensión. De este modo, se creaba un modelo de suspensión express dentro de la misma instancia de suspensión: un mecanismo por el cual se cerraba el paso a la ejecución de un título –generalmente una sentencia ejecutoria– mientras se debatía, en la misma sede, la pertinencia de la medida de suspensión provisional. Ante el desorden y la pérdida de control generados por este uso indiscriminado, la Suprema Corte de Justicia intervino para poner fin a la situación, concluyendo que se trataba de una figura inexistente en el ordenamiento procesal dominicano (SCJ, 1era. Cám., 17 de abril de 2002, núm. 13, B. J. 1097, pp. 191-196).

En la sentencia citada más arriba, se juzgó que no era posible entender que el juez de los referimientos tuviera la facultad de dictar “inmediatamente medidas urgentes y provisionales y luego revisarlas en una nueva audiencia”. A partir de entonces, se entendió que, tras su desaparición por efecto de dicha sentencia y otras similares le siguieron, el petit référé pasaría a ser asunto relegado a los libros de historia del derecho. El proyecto de modificación de la ley de arbitraje comercial, no obstante, lo revive en su artículo 18 y, en los siguientes términos, busca otorgarle el acta de nacimiento que nunca tuvo: “Excepcionalmente el presidente de la corte de apelación puede mantener la suspensión hasta tanto dicte la ordenanza, si las circunstancias del caso así lo justifican”.

El esquema propuesto tensiona la coherencia del proceso en materia de referimiento y abre la puerta a una autorrevisión que desdibuja la esencia de la provisionalidad en esa sede y, más aún, de la tutela conservatoria. Se suscita un factor de perturbación que revive lo que ya la jurisprudencia había superado. La combinación de tanta discrecionalidad con inquietantes rasgos de arbitrariedad resucita un cadáver jurídico que ya tuvo su entierro hace más de veinte años.

Procedimiento de reconocimiento y ejecución extensivo a los laudos derivados de arbitrajes institucionales

En el estado actual de nuestro derecho, y por aplicación de normas previstas en los artículos 16 y 17 de las leyes 50-87 y 181-09, respectivamente, los laudos dictados en arbitrajes institucionales administrados en las cortes de arbitraje de las cámaras de comercio y producción se encuentran exentos del protocolo de reconocimiento y ejecución sancionado en el artículo 41 de la ley núm. 489-08. Desde siempre, esta situación ha sido motivo de aprensiones y legítimas reservas sobre la constitucionalidad de normas que, como las indicadas, crean privilegios y discriminaciones en detrimento de cualquier iniciativa privada que tenga por objeto dirimir conflictos arbitrables entre particulares o entre estos y el Estado. Sin embargo, no parece que cortar por lo sano e igualar las apuestas, de modo que tanto laudos fruto de arbitrajes ad hoc como todos los que provengan de arbitrajes institucionales estén sometidos a un sistema de doble control primario por vía de la acción en nulidad y, al mismo tiempo, del procedimiento de reconocimiento y ejecución, sea la mejor solución frente al riesgo de traslapes y tropiezos que generan esos dos escrutinios o revisiones operando en paralelo.

La coexistencia de dos controles abiertos al mismo tiempo es un foco permanente de contradicciones y eventuales incoherencias que erosiona la buena administración de justicia. Pero si se insiste en ello, ¿por qué no organizar mejor el proceso? Proponemos prohibir a la parte gananciosa solicitar el reconocimiento mientras esté abierto el plazo para que su contraparte incoe la acción en nulidad. Así, solo una vez vencido este plazo y si no se ha demandado la nulidad, la parte podría proceder con el reconocimiento. Igualmente, si se ha accionado en nulidad y la demanda resulta desestimada mediante sentencia firme, que se exima a los vencedores del enojoso trámite de homologación ante el juzgado de primera instancia.